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试析行政不作为国家赔偿责任
编辑:     时间: Jun 18, 2021     作者: 辽宁碧海律师事务所 董海涛 江志远    浏览: 4308

中文摘要

近年来,行政不作为侵害行政相对人合法权益的现象普遍存在。但关于行政不作为的国家赔偿方面立法没有明文规定,致使行政相对人缺乏合理有效的救济途径,进而激化了社会矛盾,严重影响了政府的公信力。因此,有必要全面地研究行政不作为的救济途径,以为相关权利人提供及时、充足、公平的赔偿救济。具体研究方法为系统分析法、文献研究法、比较分析法等,尝试着分析行政不作为侵害行政相对人和行政相关人合法权益时,国家应否承担责任以及该责任的构成要件、我国行政不作为国家赔偿制度的现状以及主要存在的问题、英美等国家立法中行政不作为国家赔偿制度经验的简要分析,最后总结出值得我国借鉴的地方,并提出完善我国行政不作为国家赔偿制度的建议。

关键词:行政不作为;国家赔偿;国家赔偿责任
 
Abstract

In recent years, the phenomenon of administrative infringement has infringed upon the legal rights and interests of the administrative counterpart. However, there is no express provision in the national compensation legislation for administrative omissions, which makes the administrative counterparts lack reasonable and effective relief channels, which in turn intensifies social conflicts and seriously affects the credibility of the government. Therefore, it is necessary to comprehensively study the remedies for administrative inaction to provide timely, sufficient and fair compensation remedies for relevant rights holders. The specific research methods are system analysis method, literature research method, comparative analysis method, etc. When trying to analyze the administrative omission as an infringement on the legitimate rights and interests of administrative counterparts and administrative related persons, should the state bear the responsibility and the constituent elements of this responsibility? As the status quo of the national compensation system and the main problems, a brief analysis of the experience of the national non-compliance system in the Anglo-American and other national legislations, finally sums up the points worth learning from our country, and puts forward suggestions to improve China's administrative non-action system.

Key words:administrative inaction;State compensation;State liability

引    言

我国《宪法》中明确规定:“国家尊重和保障人权。”这为公民合法权益的保护提供了法律依据,但我国《国家赔偿法》在行政不作为国家赔偿制度方面有所缺漏。而实际上,行政相对人的维权意识不断增强,因行政不作为而提起诉讼,请求国家赔偿的情形常常发生。因此,这一法律空白是我们要面对的迫切问题。本文试图立足我国国情,分析我国法律制度的不足之处,并借鉴国外相关经验。以期对我国所缺失的行政不作为国家赔偿制度提出些许建议,从而加快现代化法治进程。

一、行政不作为国家赔偿责任的理论基础

(一)行政不作为国家赔偿的概念界定
首先,对于如何界定行政不作为?存在较多争议,在行政法领域尚未形成统一的界定,通说有以下几个观点:观点一是行政主体有法定作为义务:有义务执行而不执行;观点二是行政主体消极作为:行政主体在执行程序中存在延迟履行体有履行可能性但故意不作为。以上三种观点从不同侧重点,不同标准予以界定,都有自己的合理的地方,但把这三观点结合起来会更加合理、全面。即行政不作为是行政机关负有法定作为义务,但合理期限内故意不作为或者消极作为,导致相关权利人的合法权益受到损害的行为,因此,把行政不作为国家赔偿责任的概念简单界定为:行政不作为侵犯相关权利人合法权益之后,国家应该承担的责任。① [1]

(二)行政不作为国家赔偿的构成要件分析

1.行政不作为国家赔偿的主体分析

由于行政不作为不太明显,因此很容易被忽略掉。但找到行政作为主体,就可明晰行政不作为的主体。《国家赔偿法》所规定的,行政主体侵权,相关权利人可以提出赔偿申请。由此分析,当行政行为侵犯相关权利人的合法权益时,国家赔偿的主体能够得到清晰辨别——作出该致损行为的主体,包括行政机关与授权的组织,其内部工作人员不是适格的行政主体,如同法定代表人不能为公司承担责任,当然,这里得排除“刺破公司面纱”等特殊情形。有权必有责,无权则无责,法律没有赋予其独立承担责任的资格。因此,行政不作为侵权的行为主体排除行政机关内的工作人员。总而言之,行政不作为诉讼案件的适格被告是有权利行使国家权力的行政机关。

2.行政不作为国家赔偿的行为分析

行政不作为的构成要件有以下几个方面:

(1)行政主体有作为义务

“应为”主要由以下几方面引起:约定、上级机关或监督机关的责令、行政行为设定、先行行为所致、法律的明文规定和已经生效的法律文书等。而作为的类型又可分为羁束性、裁量性、具体性、抽象性四类。其中由于裁量性行为受限于具体情况分析,因此难以清晰界定是否作为。另外抽象行政行为在一定情形下也会转化为具体行政行为,因此也难以确定是否具有作为义务,更难以辨别出具有隐蔽性的不作为行为。

(2)行政主体有作为能力

行政主体需具备履行能力,即需要作为的行政事务具有履行可能性。除了不可抗力与意外事件外,行政主体只要具备作为能力就必须履行。并且,该行政不作为是自我控制、主观意志支配下完成的行为。另外,我国行政法对“不可抗力”没有规定。但可适用《民法通则》中的相关规定。从这方面看,行政不作为与过错有关,主观上无故意或者过失,客观上没有违法,就不能够成立。

(3)行政主体不履行该特定义务且已逾期

客观上,行政不作为表现为行政主体不履行该特定义务,且已经超过期限。对此,法律、法规、规章并无明确的规定,但《行政诉讼法》的相关司法解释第39条做了补充性规定,认为有以下三种情况:一般期限为60日;另有规定的,从其规定;紧急情况不受前款规定的限制。

3.合法权益受到损害的事实分析

国家赔偿的进行,源自行政不作为使受害人合法权益遭受到损失。而损害应当具备:现实性、确定性、合法性和可计算性等几个特征。损害只能是已经发生的,而不是想象或将来才发生。另外,在合法权益的范围方面,除了法律禁止之外的,都是合法的权益。

4.行政不作为国家赔偿的因果关系分析

有因必有果,若某一损害结果与致损原因不能对应,则不构成相关案件的因果关系。对于行政不作为的因果关系,学者们主要有以下几种主张:(1)直接因果关系理论:行政不作为国家赔偿案件中,不作为与损害事实之间必须存在直接的因果关系。如果不作为所造成的损害结果与相关权利人受损的合法权益没有直接关系,那么行政主体不是该赔偿案件的适格主体。(2)关联理论:此观点扩大因果关系界定范围,它认为损害结果与行政不作为有关联则存在因果关系。(3)综合关系理论:通过综合运用各种方法来确定因果关系的存在,比如,对普通民事侵权赔偿责任的因果关系确定方法的借鉴。② 本文作者认为,采用直接因果关系理论更为科学合理,在实践中比较能站得住脚,也有利于国家赔偿责任的实现。[2]

二、行政不作为国家赔偿制度的思考

(一)我国立法中关于行政不作为的相关规定
首先,从《行政诉讼法》方面来看,根据总则第二条的规定,行政相对人认为自身权利遭受损害的,其有请求赔偿的权利。目前法院受理行政不作为诉讼案件的依据来源于《行政诉讼法》第十二条第3款、第6款、第10款规定。法院将相关权利人对其“认为符合法定条件申请行政机关颁发执照和许可证,行政机关拒绝颁发或不予答复的;申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定义务,行政机关拒绝履行或者不予答复的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的”这三类行为提起的诉讼案件归为行政不作为案件。③显然,行政不作为在《行政诉讼法》的相关法条中有迹可循,并作为审理案件的依据。司法审查的范围已经不局限于行政作为行为,还包括行政不作为侵权行为,并以行政诉讼的方式来追究作出该行政不作为的行政主体的侵权责任。除此之外,我国《行政诉讼法》第七十二条、第七十六条也相应规定了审理行政不作为案件的细则。即行政不作为诉讼案件程序:受理、起诉、裁判等因《行政诉讼法》的授权而有了明确的法律依据。但尽管如此,现有法律仍不足以解决当下行政不作为侵权问题,《行政诉讼法》依然赶不上司法实践和时代发展的步伐,行政不作为的规定还需要得到立法的授权和法理的支持。[3]

其次,根据《行政复议法》第六条第1至10款的规定,相关权利人对行政处罚决定,对行政强制措施,以及对符合申请颁发证书却不作为的行为不服的,行政相对人可以申请行政复议。该法条对行政不作为采取了列举式的规定,这是一项重大的进步。但随着经济的发展与时代的变迁,社会矛盾日益增多,新的矛盾不断出现,这便凸显了该法条的局限性。尽管该条第11款为兜底条款,也无法规范行政机关的其他行为。因为无法可依。

最后,从《国家赔偿法》方面来看,其近十年的实施效果显著,有效地保护了相关权利人的合法权益,也避免和减少了因损害得不到合理赔偿而引发的各种社会矛盾。这是充分保障人权的重要表现。在追究国家赔偿责任方面具有里程碑的作用。然而,纵观《国家赔偿法》,没有直接关于行政机关的不作为给相关权利人的合法权益造成损害的赔偿条款,如今执法问题,相关政府机构履职问题比较多,其中不乏有关于行政不作为侵权的案例,给相关权利人的生产生活造成重大影响。相关权利人有权利就行政机关造成的损害取得国家赔偿,其法律依据是《国家赔偿法》的第二条。本文作者认为其中的“行使职权”包括行政作为和行政不作为。再看《国家赔偿法》第三条、第四条是通过列举的方式,来规定行政机关的行政行为侵犯相关权利人的人身权、财产权应该赔偿,相比之下,行政不作为侵权案件该如何处理没有“准绳”。对于行政机关不行使法律赋予它的权力所带来的行政赔偿问题,2001年7月最高法在《关于公安机关不履行法定行政职责,是否承担行政赔偿责任问题的批复》中,明确了公安机关不依法履行职责,导致相关权利人的合法权益遭受损害,应当承担行政赔偿责任。④ 这体现了法理中的权责一致原则。尽管有这一《批复》,也不足以规制行政机关的行政不作为行为。[4]

(二)我国行政不作为国家赔偿制度存在的主要问题

1.受理案件难

无法可依,导致受理案件难。虽然申请国家赔偿受害人不用自掏腰包,但我国对于国家赔偿的程序未有具体规定相关权利人应当以何种理由向法院起诉,因此行政相对人依然得不到有效救济。另一方面,行政机关与赔偿义务机关关系十分密切,行政复议机关摆脱不了自己做自己案件的法官的合理怀疑。更何谈公正性。

2.受案范围小

《行政诉讼法》第十二条采取肯定列举模式确定受案范围,分几类:(1)不作为行为(2)征收征用行为(3)行政许可行为(4)“三乱”行为(5)行政给付行为(6)行政协议等,合法权益受损的相关权利人可以依法提起诉讼。但在实践中,行政主体的行政不作为行为远远超过这几种。尽管有兜底条款,但不具备可操作性,受案范围十分狭窄。

3.赔偿责任不明确

首先,有权必有责,但我国的法律往往忽略对行政机关赔偿责任的规定,导致行政机关相互推诿责任,因为即便不积极履行职务,也没有法律明文规定要承担赔偿责任。其次,在司法实践中,相对人及相关人的合法权益受到侵害的原因往往不是一个,常常出现多因一果的情况。例如,在混合侵权中,虽然法律规定:原告或者第三人的过错和行政机关的违法共同造成的,应当依据有无因果关系及作用力的大小确定行政机关相应的赔偿责任。但依然没有明确谁该担责或者该担多少责。

4.赔偿范围窄

《国家赔偿法》规定的赔偿范围局限性突出,仅限于(1)对财产损害,只赔偿实际损失,而不赔偿可能的损失或者将来才存在的利益。(2)对人身伤害,不允许单独提出精神损害赔偿申请。(3)相关权利人可以取得赔偿权利的范围通过法律做出了严格限制。如《国家赔偿法》第三条肯定式列举相关权利人有权取得赔偿的范围。(4)对损害赔偿金法律明确规定了计算标准,这都是赔偿范围过窄的体现。另外,人格权受损在精神损害赔偿方面有所欠缺,有损害就应当有赔偿,为了维护相关权利人的人格尊严、人格独立以及人格自由,侵害一般人格权也应给予相应精神损害赔偿,但《国家赔偿法》并没有相关规定。因此,完善《国家赔偿法》,扩大赔偿范围,在“法网”中编织行政不作为侵权赔偿,势在必行。

三、国外行政不作为国家赔偿制度的经验及借鉴

(一)国外行政不作为国家赔偿的制度经验

1.英国行政不作为国家赔偿的制度经验

英国的法律制度比较完备。该国法律制度中的行政不作为,包括不履行法定义务,其在英国的行政法上属于一种越权行为。行政机关不履行法定义务就是越权。由于英国的政体是君主立宪制,如果行政人员违反法定义务并且损害相关权利人的合法权益,英王和其他政府机构都要承担赔偿责任。对于这一点,是有迹可循的,具体内容规定在1947年发布的《王权诉讼法》第二条第2款中。在英国,设立行政监察专员是为了使行政不作为国家赔偿的进行得到有效监督,公民可以就政府部门行政不作为对其造成侵权行为向行政监察专员投诉。另一方面,行政监察专员的职责就是为行政不作为案件提供处理建议,涉及赔偿方案。此外,公民可以向行政监察专员办公室申诉,而且申诉后,依旧可以向法院提起诉讼。但是,此程序不可逆转,若公民直接向法院提起诉讼,就不能再向行政监察专员办公室申诉。根据该申诉,行政监察专员对案件进行调查,待调查清楚后,行政监察专员有义务出示一份调查报告,其内容包括调查结果、处理建议、相应的赔偿措施等。⑤ 处理建议虽无法律约束力,但通常会被政府采纳。行政监察专员若想启动相应的辩论程序,可以向议会提交调查报告。这一系列措施,都是为了确保有关权利人的合法权益得到合理、有效救济,充分保障人权。[5]

2.美国行政不作为国家赔偿的制度经验

美国的赔偿法采用的是私法责任模式,即行政机关在行使法定职权时,若侵犯了相关权利人的合法权益,必须承担相应的赔偿责任。美国《联邦程序法》明确了可以进行司法审查的相关行政行为,包括一系列行政不作为。另外,美国公民若想提起行政不作为赔偿之诉,要符合相关的条件,法律依据为《联邦侵权赔偿法》第1346条。充分表明了美国法律已经明文肯定了行政不作为国家赔偿。通过分析美国相关法律可知:1966年之后,行政相对人不能直接向法院起诉,而必须先穷尽行政程序;《联邦侵权赔偿法》也取消了赔偿数额的限制;行政主体故意不作为要承担赔偿责任也有了明文规定;1988年《联邦侵权赔偿法》确认美国是国家赔偿之诉的唯一被告。尽管美国法律系统比较完备,仍然存在不合理的地方,比如,美国联邦法规定,无论行政机关是否行使自由裁量权,行政相对人都不得要求国家赔偿。

3.法国行政不作为国家赔偿的制度经验

在法国,法官无权制定法律,但可以根据判例诠释法律。法国的国家赔偿责任制度是在1873年“布朗戈案件”的审理中以判例的形式确立的。⑥ 法国明确承认国家赔偿责任,受害人有权因行政不作为侵权而获得赔偿。其赔偿范围包括行政不作为精神损害,充分尊重人权。值得注意的是法国的公务过错原则——行政主体需要承担因不履行公务或者在合理期限内没有履行、延迟履行公务,给公民权利造成损害的赔偿责任。法国将行政主体侵权责任和公务员自身过错侵权责任区分开来,如果损害结果是由二者共同造成的,那么,行政主体与公务员本人均应当承担赔偿责任。行政相对人及相关人有选择法院提起诉讼的权利,但只能获得一份赔偿。尽管法国对赔偿责任的分配比较明确,但仍不能全面规范该国当前的违法行政行为。从而导致公务员出现“懒政”的现象。[6]

4.德国行政不作为国家赔偿责任的制度经验

二战后,联邦德国沿用了战前的有关国家赔偿规定,并颁布了《联邦基本法》,该法中规定了行政主体应当承担赔偿责任的情形,行政机关违法履职得承担责任,即适用过错责任。另外,德国法律对于国家公职人员的公职义务是什么,国家工作人员违反公职义务的行为有哪些,都没有明确规定,更没有相关的司法解释。但德国是一个非常严谨的国家,在司法实践中,对于是否违反公职义务,法官有较大的自由裁量权。在行政不作为国家赔偿程序方面,德国适用是复议前置。换句话说,行政相对人和行政相关人若想要获得国家赔偿,必须要经过行政法院“确认违法”——确认给受害人造成损害的行政不作为是违法行为。之后才可向普通法院申请国家赔偿。而且,在此之前还要穷尽其他救济途径。

(二)国外行政不作为国家赔偿的制度借鉴

1.建立符合我国国情的行政不作为国家赔偿制度
要在中国法制体系中加入行政不作为国家赔偿制度,首先,要不存在法律障碍。其次,要正视行政不作为而引发的各种社会矛盾。然后,根据我国的经济发展水平,立法技术和历史文化背景等各种因素,制定出符合我国国情的行政不作为赔偿制度,以充分尊重和维护公民的权利,规范行政机关的行政行为,减少或避免社会矛盾,从而推进法治建设。

2.科学合理地设定行政职权
对比上述所列举的英美法系和大陆法系,值得我们借鉴的一点是:科学合理的设置行政职权。科学合理的设置行政职权,有利于行政主体之间的相互协作与制约,协调公权力与私权利。而法律在划分具体的行政机构时,要明确各个机构的不同职权。防止出现职权交叉和权力交错等情况。这也是明确行政不作为国家赔偿责任的必要前提。另外,要明确行政主体自由裁量权之下的作为义务,以避免出现行政不作为的情况。毕竟,坚持抓住领导干部这个“关键少数”是全面依法治国的必由之路。

3.确立完善的行政法律责任
我国在行政不作为的法律责任分配上存在明显缺漏,因此时常出现延迟履行、不予答复等恶劣现象。而法国区分行政主体赔偿责任和公务员个人赔偿责任,其对赔偿责任的分配就比较明确。而我国,在立法上要明确列入行政不作为的侵权责任,并且,国家机关和国家机关的工作人员要承担按份责任,不能由行政机构独自担责。否则会导致公务员“有恃无恐”,滋生公务员本人的行政不作为。受害人可先提起国家赔偿诉讼后提起民事赔偿诉讼。⑦ 这也是为了确保相对人的合法权益在遭受行政不作为侵害时能够得到合理的赔偿。[7]

四、完善我国行政不作为国家赔偿制度的建议
立足于我国国情,才能制定出符合我国实际情况的科学合理的国家赔偿制度。要防止出现职权交叉和权力交错,要确保相对人的合法权益在受到行政不作为侵害时能得到合理赔偿。具体而言:

(一)完善行政不作为国家赔偿诉讼制度

1.进行合理的司法审查

实践中,法院受理行政不作为诉讼案件时会进行如下审查:第一、对于依申请的行政行为,要审查行政相对人是否曾向行政主体提出申请,同时审查该申请的合理性与合法性,因为“谁主张谁举证”,原告的证明责任关系到诉讼请求是否成立;对于依职权的行政行为,要审查法律是否明文规定其为法定作为义务。第二、在审理案件过程中,行政机关往往要证明自己的行为合法,并提交相应的证据材料,那么法院要重点审查的是该行政行为与损害结果之间的关系。第三、法院对该案件要作出明确的判决。对于合法不合理的行政行为,作出变更决定。对于合法又合理的行政不行为,作出驳回决定。对于一般违法的行政不作为,原则上作出履行决定,履行无意义时要作出确认违法和补救并赔偿的判决。如果审查是严重违法的行政行政,那么作出确认无效的判决。

2.完善行政不作为国家赔偿的举证责任

我国《行政诉讼法》规定了被告的举证责任和相关义务,否则就要承担行政诉讼案件的不利后果。对处于弱势地位的原告而言是比较公平的,并且该条文所说的“行政行为”应该理解为包括行政不作为,另外,《证据规定》第五条也涉及到了原告在行政诉讼中所负有的相关举证义务。尽管有关司法解释有规定,在行政诉讼案件中,原告应提供申请时的证据材料。但有例外,即是由于被告单方面出现问题,且没有相关证明材料就此说明的,原告在起诉被告不作为时,可以不提供关于申请材料的证明。另一方面,从我国目前现有法律来看,对行政不作为国家赔偿诉讼的举证责任分配并不详细。在实践中,造成损害的原因并不是单一的,致损原因可以分为以下几种:行政不作为与第三人过错共同致损;行政不作为单方面致损;行政不作为致损中夹杂着行政相对人的过错;损害事实是由行政行为与不可抗力共同造成。因果关系不可谓不复杂,“谁主张谁举证”,原告要证明损害事实与行政不作为之间有因果关系,这对原告来说,是比较困难的。所以,充分考虑原告可能遇到且单凭自身无法的问题,合理分配举证责任。

(二)明确行政不作为的国家赔偿责任

1.在总则中确立行政不作为的国家赔偿制度

出现一些冤假错案之后,我国《国家赔偿法》分别在2010年、2012年进行修改,但关于行政不作为的国家赔偿责任这块仍有空白,对此,首先我们要对行政不作为清晰界定,而后制定相应国家赔偿制度。我国法律对行政不作为的国家赔偿责任表述模糊,缺乏操作的可行性。将1994年的《国家赔偿法》相应条文中的“违法行使职权”改为“行使职权”是现行《国家赔偿法》的重大进步。另外,要增加行政不作为国家赔偿的内容,不妨将总则中的这一规定改为:“国家机关和国家机关工作人员行使职权或者不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织合法权益受到损害的,受害人有权依照本法取得国家赔偿。”也即在“行使职权”后加上“或者不履行法定职责”。从而完善法律体系,更好地救济相关权利人的合法权益,更利于创建和谐社会。

2.在分则中细化行政不作为国家赔偿

与总则相对应,分则也要做出修改。一方面,结合我国国情,我们可以借鉴西方行政不作为国家赔偿的救济程序——行政机关只有在用尽救济渠道后才承担赔偿责任。另一方面,因行政不作为给行政相对人和相关人造成损害的赔偿责任,应当明确列入分则。此外,还应当相应在第七条第1款的:“行使行政职权”后紧接着“不履行法定职责”。这样一来,就可以把范围扩大到行政不作为,一旦有行政不作为侵犯相关权利人合法权益情况出现,就可明晰造成该损害后果的责任主体。

(三)完善行政不作为精神损害国家赔偿范围

精神损害赔偿的获得条件比较严格,在侵犯相关权利人的人身自由权、生命健康权之外,还要求造成严重后果,而且仅就《国家赔偿法》中所列举的权利进行赔偿。但实践中,侵害行政相对人人格权等权利的情况也屡见不鲜。导致公权力无法律规范,私权利得不到保障。另外,《两会》刚刚在北京召开,为了解决社会新问题、新情况,《民法典》如期而至,人格权单独列为一编,成为《民法典》中一大亮点,足以见得正视和保障人格权的重要性。对比来看,《国家赔偿法》就显得不够全面,应该加快现代化法治建设,目前行政不作为侵犯人格权是得不到赔偿的。赔偿范围诸多限制,行政不作为方面的精神损害赔偿更是难上加难,这显然达不到《宪法》中“国家尊重和保障人权”的要求。为了符合我国法治建设理念、实现依法治国,国家要正视行政机关及其工作人员违法履职给相关权利人造成的精神损害,要充分保障和维护人权,使精神损害赔偿的进行不存在法律障碍,排除精神损害赔偿操作上的困难。尤其是从立法上建立健全行政不作为国家精神损害赔偿的制度。

结    语

行政不作为给相关权利人的合法权益造成的损害问题不容忽视,若不能很好规制,会激化社会矛盾,进而影响社会和谐稳定,恶化党和政府与群众的关系,严重影响党政形象。由于行政不作为国家赔偿制度在立法上有所缺漏,应为而不为的行政行为破坏法治,不利于法治国家的建立。因此,明确行政不作为国家赔偿制度至关重要。通过本文的分析,总结《国家赔偿法》存在的主要问题,并且,研究英美法系与大陆法系国家在这方面的规定,立足于我国国情,找出域外的法律制度值得我们学习借鉴的地方。为完善我国的赔偿制度,从多方面考虑,并提出自己的建议。以期望能解决杨小军教授的“三个少的可怜”,达到《宪法》保障人权的要求。推进法治国家、法治政府、法治社会一体化建设。

参考文献

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