辽宁智库律师事务所——毛晓涛、杨俊玲

前言

目前国内的私募基金一级市场蓬勃发展，但流动性弱成为其面临的一大难题，而创造流动性的二级市场业务发展却相对缓慢，成功案例不多，主要原因在于：目前国内私募基金二级市场呈现买方市场特征，而卖方多以散户为主，份额规模小且分散。除此之外，私募基金二级市场交易平台稀缺也是其发展缓慢的障碍之一。目前国内多个地方金融资产交易所酝酿开展私募基金二级市场业务，本文就开展私募基金二级市场业务涉及法律问题进行初步分析。

一、私募基金及私募基金二级市场

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”根据私募基金投资标的的不同，私募基金一般可分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、私募创业投资基金、其他投资基金。

私募基金二级市场交易是针对私募基金一级市场交易而言。私募基金一级市场交易就是指私募基金的发行，即项目投资（融资），私募基金二级市场交易一般包括两类交易，一类是私募基金份额（权益）转让，即基金公司股东（基金合伙企业合伙人）转让其持有私募基金份额（权益）；另外一类是项目股权转让，即私募基金将其通过投资而持有的项目股权在二级市场上转让。本文所讨论的私募基金二级市场仅限第一类私募基金份额（权益）转让。

二、开展私募基金二级市场业务的行政审批问题

目前我国法律对于开展私募基金二级市场业务是否须经批准，经哪个部门批准，没有明确规定，仅在《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（下称《决定》）中有所涉及。根据《决定》规定：“从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。”那么，私募基金份额是否为“金融产品”，开展私募基金二级市场业务是否应按照《决定》要求经国务院金融管理部门批准？由于我国法律对于何为“金融产品”并未作出明确规定，因此实践中对此存在不同认识。

一种观点认为，私募基金份额属于“金融产品”。理由如下：

根据《证券投资基金法》第九十五条第二款“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”规定，以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条第二款：“前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等”规定，公募基金份额属于证券及金融资产，因此，公募基金份额属于“金融产品”。虽然《证券投资基金法》对公募基金与私募基金在设立方式、资金募集、监管等方面作了不同的规定，但其实质是基金份额持有人根据法定或约定比例利益共享、风险共担的投资方式，私募基金份额与公募基金份额在法律性质上是一致的，私募基金份额也应属于“金融产品”，因此，开展私募基金二级市场业务应当按照《决定》规定经国务院金融管理部门批准。

还有观点认为，公司型、合伙型私募基金份额属于权益类资产，契约型私募基金份额属于“金融产品”。理由如下：

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条第一款第（二）项：“……以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，……”规定，以及第十三条第二款：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，……”规定，私募基金分为公司型、合伙型和契约型这三种类型。就公司型和合伙型私募基金而言，该等私募基金之基金份额的实质是公司股权或合伙企业出资额，属于一种权益类资产，不属于《决定》中规定的“金融产品”，因此，对于开展公司型、合伙型私募基金份额二级市场业务不适用《决定》，无需经国务院金融管理部门批准。而契约型私募基金是一种以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的权益份额，不同于公司型、合伙型私募基金，契约型私募基金没有独立的实体经济组织，无需工商注册。因此，契约型私募基金份额属于“金融产品”，开展此类私募基金份额二级市场业务应当按照《决定》规定经国务院金融管理部门批准。

笔者赞同上述第二种观点。

且笔者认为，无论私募基金份额是否属于金融产品，从法律性质看，应属于权益类资产，根据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规定“权益类交易包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易”、“凡新设交易所的，除经国务院或国务院金融管理部门批准的以外，必须报省级人民政府批准；”，开展包括私募基金份额在内的权益类资产二级市场业务，都需报省级人民政府批准。

三、私募基金二级市场交易的法律风险

（一）未经批准开展私募基金二级市场业务的法律责任

根据《公司法》第十二条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”，《企业经营范围登记管理规定》第四条第二款规定：“许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目”、第五条第一款规定：“申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。……”，以及《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规定“未按上述规定批准设立，工商部门不得为其办理工商登记。”，如未经批准开展私募基金二级市场业务，属于超范围经营，并面临以下法律后果：

1、影响民事合同效力

根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外”，私募基金二级市场交易业务属于许可经营项目，未经批准开展此类业务，将导致相关合同无效。

2、行政责任

《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定：“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”

《无照经营查处取缔办法》第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”

根据上述规定，未经批准开展私募基金二级市场交易业务，存在受到罚款等行政处罚的风险。

3、刑事责任

根据《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，未经批准开展私募基金二级市场交易业务还存在承担刑事责任的风险。

（二）私募基金二级市场业务开展中应避免触碰的监管红线

根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》等国务院决定的相关规定，私募基金二级市场业务开展中应避免触碰如下监管红线，否则存在被相关监管部门采取禁止继续交易并依据相关政策规定修改交易规则、取消违规交易产品并处理好善后问题、清理累计超过200人数的权益持有人等监管措施。

1、不得采取集中交易方式进行交易

集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。

2、不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易

“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。

3、权益持有人累计不得超过200人

任何权益在其存续期间，在转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。

4、不得以集中交易方式进行标准化合约交易

“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。