辽宁东亚律师事务所  任毅  郭俊莉

一、“一带一路”下知识产权的战略价值

2013年9月和10月，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”）的重大倡议，得到国际社会高度关注。

2015年3月，国家发展改革委、外交部与商务部经国务院授权发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。到目前为止，该战略已经在各方面得到了实质性推进。在国内，涉及21世纪丝绸之路经济带的西北各省市，以及涉及海上丝绸之路的南部省市，均已开始认真规划筹谋本省市将在“一带一路”战略中可以发挥的优势作用。一方面为积极配合国家战略推动“一带一路”经济合作的顺利发展，另一方面可以借助国家“一带一路”战略，繁荣本地经济。如西南地区认为：建设连接南北东西大通道、打造国际贸易投资合作和开放新平台是“一带一路”国内段的主要着力点。而西南五省处于西南南下出海通道的交通枢纽位置，是构建“丝绸之路经济带”的重要区域，也是连接“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重要门户。[1]又如天津提出：天津港的经济腹地以北京、华北、西北等地区为主，交通处于京津城市带和环渤海经济圈的交汇点上，占据海运、铁路和空运的枢纽地位。作为“一路”节点，天津港最贴近大陆，可直接延伸到哈萨克斯坦、土库曼斯坦、蒙古等国家。在“一带”铁路运输方面的优势更加独特，同时拥有4条铁路通往欧洲陆桥港口的，国内唯有天津港。[2]国内多地能够结合地区优势，对“一带一路”战略加以探讨和研究，但就目前现状来看，各地处于探索阶段，在全国范围内还没有形成整合性的优势。在国际上，2014年11月，在亚太经合组织(APEC)领导人非正式会议上，会议就《亚太经合组织推动实现亚太自贸区北京路线图》达成共识。这说明“一带一路”战略已经不仅仅是中国自己的战略，而是得到亚太地区多数国家认可并积极参与的重要国际战略。

《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》文件中所指出，“一带一路”战略是一项系统性工程。这其中隐含的意思表明“一带一路”战略不求一蹴而就，而是阶段性逐步深入，最终实现资本、技术与文化的输出与区域融合。与以往中国企业“走出去”的无规划性不同，“一带一路”战略将呈现阶段性递进发展趋势。第一阶段是基础设施与能源建设企业“走出去”，以实现“区域基础设施更加完善，安全高效的陆海空通道网络基本形成，互联互通达到新水平”。这一阶段将以高铁为先导，带动我国传统制造业企业走出去，以推动实现一带一路沿线交通网络建设。第二阶段是投资与贸易输出阶段，推动实现我国与一带一路沿线国家自由贸易带的建设。第三阶段则是侧重全面的文化交流与融合阶段，该阶段的数字化版权交易将会占据重要比重。无论在哪一阶段，知识产权都将是支撑贸易与投资顺利进行的重要条件。

笔者认为，“一带一路”战略下，体现的特征和趋势为，确保中国企业“走出去”，进而建立与沿线国家的密切经贸合作关系，其既是我国经济发展重大战略，也是应对TPP的战略。中国企业走出去的最大障碍将是TPP设置的知识产权困局，同时还面临着解决发展中国家知识产权问题的新挑战。

截至2014年7月渥太华谈判，TPP谈判进行21轮。尽管TPP协定名义为自由贸易谈判，但实际上减少贸易保护主义这些政策对于美国已无任何实质性利益，其真正关注的是与贸易如影随形的知识产权规则。由于TPP谈判成员间知识产权规则差距较大，导致TPP很难顺利完成知识产权规则的推进与签署。我国通过技术吸引沿线国家合作，并在技术交易与合作过程中加快知识产权规则的研究，试推行贸易自由化，因此可以说，技术也是“一带一路”战略对抗TPP的核心基础。从宏观层面上讲，“一带一路”战略无法取代TPP，其实也无意于取代TPP，但可以通过“一带一路”建立新型国际经济规则，并成为为破解TPP的方式。从微观上讲，自主技术或者说是知识产权成为企业开拓海外市场的重要因素

二、“一带一路”战略下企业走出去的困境

（一）传统制造业企业走出去面临的知识产权问题

笔者认为中国传统制造业企业在“一带一路”战略下面临着巨大的挑战，总体而言，传统制造业企业面临的知识产权问题有以下几方面。

1.国际技术转让合同困局：限制出口

能够借助“一带一路”战略出航的企业应当具备一定的技术水平，很多企业在前期发展中为提高产品竞争力，引进先进技术，同国外知名企业签订了国际技术转让合同。这些企业在具备开拓海外市场的能力后，却发现陷入与国外企业签订的技术转让合同困局之中，最为典型的困境是技术转让合同中的限制出口条款，成为传统制造业走出海外主要障碍。

2.知识产权保护的时间差

与基础设施建设有关一些传统制造业企业，如土木工程、高铁制造、数控机床、民用核能等，属于“一带一路”战略第一期阶段走出去的企业。这些企业在进入海外市场时，面临着在中国境内与境外知识产权保护时间差问题。这种时间差带来两方面的问题，一是由于在海外建立知识产权保护的速度远远落后于企业走出去的速度。这就使得企业产品或技术在走出国门一段期间内，面临无知识产权保护或被侵权的风险。另一个问题则更为严峻，就是由于错过优先权期限，企业在中国境内的有效知识产权在境外已经处于公有领域。两种情形都会使企业由于无法得到知识产权保护，在走出国门后无法真正放开手脚，这也是许多专家提出“知识产权先行”的主要原因。而后一种情形可能给企业带来近乎颠覆性的影响，因为在国内可以依赖的知识产权已经不具有有效性，企业必须重新考虑市场策略。

3.关于输入国的“当地充分要求”

 “当地成分要求”是指根据产品输入国的要求，商品的某些规定部分必须在进口国国内生产，其可以是具体数目，也可以是价值数目。当地成分要求又称当地含量要求或当地产比率要求。“一带一路”战略目标是推进中国与中亚丝绸之路与海上丝绸之路沿线国家的经济合作，一些沿线国家经济发展水平不高，很多为发展中国家。这些国家在接受外来投资时，往往会提出“当地充分要求”，或者称其为“国有化比例”，这种当地充分要求多种多样，既包括产品、原材料的购买来源，也包括雇佣本地居民等，以此促进本国商品的销售和人员就业。

（二）“知识密集型”企业走出去面临的知识产权困境

1.技术垄断问题

知识密集型企业以知识作为市场竞争的手段，这种知识包括可以申请专利权的技术，秘密技术，以及可以自动取得版权法律保护的内容等，知识密集型企业的发展更加依赖知识产权制度的完善与利益平衡。知识密集型企业在“一带一路”战略下走出去将面临最为严峻的挑战，即发达国家在相关行业多年积累形成的技术垄断优势，包括已有专利权利人拥有先发优势和借助知识产权制度赋予的合法垄断地位产生的优势。

2.当地尽职调查困难

“一带一路”战略下，国家是有重点、有计划地推进与沿线国家的合作，企业的海外市场要受到“一带一路”战略政策与导向的指引。知识密集型企业以知识产权作为进入海外市场的主要手段，在进入海外市场之前，必须首先对当地国家的知识产权状况展开尽职调查。通过尽职调查提供相关市场信息与当地知识产权法律分布状况，以确保海外市场的安全性。但由于“一带一路”沿线国家具有发展水平不均、语言多样、国家保护主义程度不同等特点，为企业在当地进行尽职调查带来难度。

3.国际知识产权规范差异的适应

自TRIPS实施以来，知识产权国际保护制度中南北对立的日益加剧，使得发达国家为了进一步控制知识产权国际规则的主导权，倾向于在国际知识产权规则方面制定了新的规范。如加强与贸易有关的知识产权执法，主导制定了知识产权执法方面的国际标准《反假冒贸易协议》。《反假冒贸易协议》基本将《TRIPS协定》的内容囊括在内，从规则上说，没有很多的创新之处，但是其倾向于权利持有人的条文设计，对边境措施、数字环境下知识产权执法的明确要求无疑给发展中国家的执法提出了很高的要求。[3]除《反假冒贸易协议》外，还包括近期美国推动的TPP贸易谈判，其中的知识产权文本也同样出现了高于TRIPS规则的规范，成为所谓的TRIPS-PLUS条款。

TRIPS-PLUS条款是指旨在提高知识产权权利保护水平和扩展权利保护范围的、高于或者超出TRIPS 协议最低保护标准的任何要求和条件，或者旨在缩减权利限制和例外的范围、削弱TRIPS 协议弹性条款的措施。TRIPS-PLUS条款在双边投资协定及多边国际协定中都有所表现。伴随着双边/区域体制下TRIPS － plus 规则的多边化和全球化，其影响日趋广泛，我国不可能置身度外，进出口贸易将首当其冲地受到TRIPS － plus 措施带来的贸易壁垒和贸易障碍之影响。[4]“一带一路”战略下的企业走出去与以往企业的分散对外贸易不同，具有国家政策主导下的主动、有计划开展对外经贸合作特性。这就决定了对国外不同的知识产权规则只能面对，不能选择回避。

三、“一带一路”战略给律师带来的机遇和应对

在国家“一带一路”战略下，作为市场的最大主体—企业在执行国家这一战略愿景的情形下遇到了诸多的知识产权法律问题，而这一问题又不单单是针对企业自身的解决就能够完成的。之所以成为国家战略，自然涉及到政企产学研等各个主体。如是，将会给律师行业带来极大地发展机遇。笔者认为，律师或者律师行业应该从以下角度来应对。

（一）加强理论研究，提出知识产权立法建议与对策，为“一带一路”发展的相关法制建设做出应有的贡献

完善知识产权法律制度是社会发展的经济与基础。然而我国当今国内知识产权法律和制度仍不够完善，应对知识产权国际的规则甚至存在缺失。律师作为法律工作者应积极提出解决方案，并结合我国具体国情提出立法建议与对策，为这些法律的构建出一份力量。

（二）律师行业应当作为一个整体参与到“一带一路”战略中，进而实现国际国内和谐发展与提高律师行业形象的双赢局面

“一带一路”是一项系统工程，涉及的到经济生活的各个方面。在一项巨大的系统工程面前，个人的力量十分有限。律师行业作为一个整体参与到开发建设中，大力提升律师知识产权纠纷处理能力，开阔律师国际知识产权规则视野，认真开拓与解决国际业务，不但可以更好的促进国内经济生活和国外经济生活和谐有序发展，还可以提高律师行业素质与行业形象。

（三）律师应当担任地方政府及基层经济组织的法律顾问，架起有效的沟通的桥梁

地方政府及基层经济组织人员存在法律意识淡薄、执法方式存在简单粗暴情形，尤其是事关知识产权纠纷时，往往没有专业的知识进行解决，同时也会使一些项目陷入风险。律师作为法律顾问，站在公益的立场挑战权力，不仅可以对政府的权力产生实际的监督与制约，又可以有效的推进依法行政，使不稳定不和谐因素消除在萌芽阶段，进而化解相应的风险。“一带一路”在很多人眼中是一块大蛋糕，大家都争着抢着，存在错误认识。这一现象应引起我们的重视，如果不及时解决纠正，必然会导致“一哄而上、一抢而光、一哄而散”的窘境。律师以法律顾问的身份参与到“一带一路”战略中，可以在一定程度上防止政府权力滥用，更能平衡经济发展，进而减少“一带一路”开发建设中的潜在风险。

“一带一路”是实现中华民族伟大复兴中国梦的宏伟战略，法治中国的律师理当发挥其职能作用，以自己的法学技能服务于“一带一路”。

参考文献：

[1]张军：“我国西南地区在‘一带一路’开放战略中的优势及地位”，《经济纵横》，2014年第11期

[2]《中华人民共和国律师法》，第二条

[3] 2015年3月三部委联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》

[1] 张军：“我国西南地区在‘一带一路’开放战略中的优势及地位”，《经济纵横》，2014年第11期。

[2] 天津市科技思想库“一带一路”战略研究专家组：“关于天津参与国家‘一带一路’战略并发挥重要作用的建议”，《城市》，2015年01期。

[3] 葛亮、张鹏：“《反假冒贸易协议》的立法动力学分析与应对”，《知识产权》，2014年第1期。

[4] 杨静、朱雪忠：“中国自由贸易协定知识产权范本建设——以应对TRIPs-plus扩张为视角”，《现代法学》，2013年第2期。