实践中“以房抵债”的约定形式存有多种，如何约定能避开“禁止流押”的禁区，得到法院的支持，最高院公布的一篇判决对此给予我们一个新的思路。

案例：最高人民法院民事判决书(2011)民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（《最高人民法院公报》 2014年第12期）。朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司(下称“嘉和泰公司”)，于2007年1月25日，签订十四份《商品房买卖合同》，朱俊芳向嘉和泰公司购买了十四套商铺，双方办理了《商品房买卖合同》的销售备案登记手续、并嘉和泰公司出具了发票。次日，双方又签订了《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限为三个月；嘉和泰公司将其开发的某项目十四套商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式和朱俊芳签订商品房买卖合同；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。朱俊芳诉至法院，请求确认其与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

该案经一审、二审、提审后，最高院又进行了再审。最高院判决认为：《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，借款到期，借款人不能按期偿还借款，双方应当继续履行《商品房买卖合同》，且该约定不违反“禁止流押”的规定。

    本案的关键问题：1．如何确定双方当事人的真实意思表示，本案是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反“禁止流押”的法律强制性规定，是否属于无效。本文结合上述案例，对前述两个问题做初步探析，以期对司法实践提供些许指导意义。  

一、“流押契约”禁止之突破

（一）、“流押契约”之禁止

流押契约，又称流质契约、流抵契约，指于设定抵押权当时，或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有。世界各国法律对此条款态度不尽相同，德国和我国台湾民法典中绝对禁止流质契约；法国、瑞士、意大利、日本、韩国等国民法典中限制了质权中的流质契约，而抵押权中不予限制。英美法系国家、俄罗斯、越南等国直接在立法上规定允许当事人缔结流质契约；还有部分国家立法上关于流质契约未作明确禁止或许可的规定，司法实践中允许当事人意思自治进行约定，如中国澳门及美国部分州。我国遵循大陆法系国家的传统理论，在严格禁止设立流质契约（《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条，《担保法》第四十条、第六十六条），但我国民法通则保留了典权制度。根据法学界通说，认为禁止流押契约的原因主要是为保护债务人的权利、避免对抵押人及其他债权人造成实质上的不公平。

（二）、“流押契约”禁止之突破

值得注意的是，关于流押契约禁止的这种多数国家的立场，现今正伴随各国判例、学说理论之广泛承认让与担保的有效性而面临前所未有的挑战。除采让与担保外，当事人还采取其他方式来规避流押契约之禁止，使流押契约禁止主义之维系面临极大挑战。

近年来，我国金融、房地产领域受香港法影响渐次引入英美法的一些物权担保制度，最具代表性的制度之一即楼宇按揭。虽然在我国现行立法中尚未出现“按揭”（抵押贷款）的字眼（但行政法规中存在相关规范），实践中却在某种程度上承认了按揭存在的事实，且按揭制度已从房地产领域扩大到汽车消费领域。我国法学界现认为我国现行的按揭制度其实质即为英美法中的让与担保，只是隶属于让与担保的下位概念。（注：也有学者认为按揭属于不动产抵押或权利质押。）按揭、让与担保等新型担保制度的产生是社会需求的产物，此类担保权利扩大了担保标的物之范围，同时简化了担保物权实现的程序，降低了交易成本。然而在此前提下，流押契约禁止却成为该等法律创新的制度性障碍。

综上，从典权制度的保留和按揭制度的引入与施行可以看出，我国立法和司法实践中对于流押契约实际采行了双重标准，违背了担保物权内在价值取向的和谐统一，亦有违民商事立法体系的内在逻辑，理应予以修正。

二、最高院公报案例分析及司法实践导向意义

前述案件，最高院法官并未采纳山西省高院法官的观点（双方借款是真实意思表示，双方之间是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，即“意思主义”立场），而是认定案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，均符合双方当事人的意思表示，只是两种合同涉及的款项属同一笔款项，双方当事人实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保，实际上是就同一笔款项先后设立了商品房买卖和民间借贷两个法律关系。《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，“并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。”“朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。”该约定不属于法律上禁止的流押条款。就流押可能会导致对债务人的实质上的不公平问题，最高院法官认为“嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。”

笔者认为，上述案例，最高院法官其实质是肯定了双方当事人的“变相流押”约定，即双方当事人于债权清偿期届满前，当事人另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人遂以其债权额与应向抵押人支付的抵押物价金相抵销，而不是直接约定到期不能清偿债务转移抵押物所有权。

值得注意的是，最高院作出上述判决并不意味就理所当然地认为司法实践中采取类似上述方式的“变相流押”均会得到法院支持。例如，案情与本案基本一致的、最高院审理的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”（（2013）民提字第135号判决）则做出了截然相反的结论。通过对两个案件的对比分析，笔者认为，法院在认定当事人之间订立的合同是否是双方的真实意思表示，除订立必要的书面合同外，还须通过相关的交易行为等进行综合判断双方是否具有真实履行合同的意愿（如合同标的是否明显不合理、是否办理相关必要的手续，商品房销售中须办理销售备案登记手续、开具发票），否则不能仅以双方订立了书面合同就认定是双方的真实意思表示。最高院（2013）民提字第135号判决中，双方订立了53套房屋的商品房买卖合同却未约定房屋单价、且房屋总价明显不合理（约仅为市场价的15%），且开发商将购房发票未提供给买受人，足以看出双方的之间的真实意思并不是订立商品房买卖合同关系，因此最高院作出了截然相反的判决，认定双方是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。

三、以商品房买卖合同进行担保的性质认定——让与担保的学理探究

在认定当事人之间的法律关系为借贷关系的前提下，如何界定以商品房买卖合同进行担保的性质和效力，是一个值得探究的问题。结合上述二则最高院判决，法院判决均仅限于当事人的诉讼请求，未就此种非典型担保的性质作具体认定，即使判决一在法院认定应适用“禁止流押”原则时，也未明确此种担保行为为抵押权。笔者认为，当事人签订商品房买卖合同、办理备案登记用以担保借款的行为，应属于“后让与担保”（我国物权法未明确规定此种担保方式）。之所以将这种用商品房买卖合同为债权设置的担保叫作后让与担保，在于发生担保作用的实质不是商品房买卖合同的债权，而是商品房买卖合同的标的物即房屋及其所有权，在签订商品房买卖合同作为担保时，担保标的物房屋并未交付、所有权也并没有转移，仅是约定了交付担保标的物的债权（即房屋价款）; 如债务人到期不履行债务，债权人即可主张履行商品房买卖合同、要求交付房屋以清偿债务，即是以约定的商品房所有权的后转让作为担保。

后让与担保这种新型物权，具备程序灵活便捷、交易成本低廉及扩张融资范围等制度价值，并在社会交易活动中展现了旺盛的生命力，应在法律实践中得到肯定。法院之所以以“禁止流押”条款为理由进行限制的主要目的在于，在债务履行期届满，债务未受清偿时，抵押物直接归债权人所有容易导致债务人权利受损害。然而并非所有以担保财产径直冲抵担保债务的约定都是无效的，如果当事人约定该等担保物经双方估价清算后直接冲抵担保债务，这属于对抵押权实行方式的约定，本身应属有效。

综上，笔者认为，通过对上述最高院案例的分析，不能因最高院对类似案件作出相反判决，就认定最高院对以房抵款合同的效力认定存在不同观点或完全否定流押、流质的约定。在私法领域中，应贯彻意思自治原则，只要行为人之间的约定无害社会公共秩序、善良风俗和社会、他人利益，就应尽量承认其合法效力，法律不应过多禁止性干预。如抵押人（出质人）与抵押权人（质权人）之间的约定可能害及第三人的利益，首先可由《合同法》规制调整，在抵押人与抵押权人之间关于流质的约定符合《合同法》第53条、第54条规定的情形时，抵押人可主张合同无效或变更或撤销该合同（如上述案例中最高院观点）。至于流押契约可能导致的债务人与债权人之间利益失衡或损害其他债权人利益，笔者建议应通过立法予以规避、补充和完善，而不应完全禁止“流押契约”。“流押契约”（即“后让与担保”）的合法化（或默许），应是我国未来民事立法的一个合理选择。