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我国离婚冷静期制度实施研究
编辑:     时间: Aug 28, 2024     作者: 辽宁大东律师事务所——杨斯贻    浏览: 3006

                                                                            摘 要
        高离婚率已经成为我国一种显著的社会现象,其中还不乏冲动离婚、“闪婚闪离”的存在,给社会带来极大隐患。为了有效减少冲动离婚,降低离婚率,我国开始了离婚冷静期制度的探索之路,我们可以看到从离婚审查、预约离婚到各家事试点法院和婚姻登记部门都纷纷尝试设置各种形式的离婚冷静期,再到随着《民法典》的公布离婚冷静期制度正式在我国以立法形式确立,这一路以来我国在保障离婚自由,防止冲动离婚,维护家庭稳定方面做出了不懈的努力。
《民法典》离婚冷静期制度自2021年开始实施以来,确实对减少冲动离婚,降低离婚率,维护婚姻家庭关系的稳定起到了关键的作用。但是,我国离婚冷静期制度毕竟还不是一个成熟的制度,由于缺乏完善的规定,还存在许多不完备的地方,在具体的实施中遇到了很多的问题。这也就导致《民法典》登记离婚冷静期制度的设立在现实生活和网络中都引发了激烈的争论,有人认为离婚冷静期在一定程度能够遏制冲动离婚、降低离婚率,但也有很多人认为离婚冷静期的设置限制了个人离婚自由的权利。其实离婚冷静期制度的设立具有重要的作用,一方面其弥补了我国现有婚姻制度的漏洞,使尚未进入婚姻的双方当事人能学会认真对待婚姻关系,使已经进入婚姻的夫妻慎重考虑离婚;另一方面能拯救婚姻危机,化解夫妻双方激烈的矛盾,防止冲动离婚,增强婚姻的稳定性。
       本文在肯定我国离婚冷静期制度实施以来取得的成就的基础上,发现其中不足有待完善的地方进而提出完善建议,主要分为三个部分进行论述。第一部分为离婚冷静期制度基本理论,介绍了离婚冷静期制度的含义、法律条文的阐释、发展进程及设立的意义,通过对社会现象及相关数据的分析,结合我国立法、司法实践及国外司法经验,对我国离婚冷静期制度进行深度剖析,论述了我国离婚冷静期制度实施以来取得的成就与意义;第二部分分析了为我国离婚冷静期制度实施过程中存在的一些问题,主要包括适用范围不明确、期限过于僵化、未规范夫妻法律关系及配套措施不完善等;第三部分就上述存在的问题结合国外的先进做法和我国的国情提出了完善建议,包括明确离婚冷静期制度适用范围、灵活设置冷静期期限、明确夫妻权利义务法律关系及完善相关配套措施等,并且每一项建议都详解介绍了具体方案及实施细则。通过以上问题的发现与建议的提出,可以使我国离婚冷静期制度更加完善,在做到防止轻率离婚、降低离婚率的同时,也能维护各方当事人的合法权益,更好的保护弱势一方及未成年人的合法权益,真正做到减少矛盾,维护家庭稳定,维护社会稳定。

关键词:离婚冷静期制度;《民法典》;冲动离婚

 

                                                                           Abstract
        The high divorce rate has become a significant social phenomenon in China, and there are still many impulsive divorces and "flash marriages and divorces", which bring great hidden dangers to society. In order to effectively reduce impulsive divorce and reduce the divorce rate, China has begun to try the exploration of the divorce cooling-off period system, we can see that from the review of divorce, the appointment of divorce to the pilot courts and marriage registration departments of various families have tried to set various forms of divorce cooling-off period, and then with the promulgation of the Civil Code, the divorce cooling-off period system has been formally established in China in the form of legislation, and china has made unremitting efforts in protecting the freedom of divorce, preventing impulsive divorce, and maintaining family stability.
        Since the implementation of the divorce cooling off period system in the civil code in 2021, it has indeed played a key role in reducing impulsive divorce, reducing the divorce rate and maintaining the stability of marriage and family relations. However, China's divorce cooling off period system is not a mature system after all. Due to the lack of perfect regulations, there are still many imperfections, and many problems have been encountered in the specific application. This has also led to the establishment of the civil code registered divorce cooling off period system, which has triggered a heated debate in real life and the Internet. Some people believe that the cooling off period of divorce can curb impulsive divorce and reduce the divorce rate to a certain extent, but many people also believe that the setting of the cooling off period of divorce limits the right of individual freedom of divorce. In fact, the establishment of the divorce cooling off period system plays an important role. On the one hand, it makes up for the loopholes in China's existing marriage system, so that the parties who have not yet entered the marriage can learn to take the marital relationship seriously, and make the couples who have entered the marriage seriously consider divorce; On the other hand, it can save the marriage crisis, resolve the fierce contradictions between husband and wife, prevent impulsive divorce and enhance the stability of marriage.
       On the basis of affirming the achievements made since the implementation of China's divorce cooling off period system, this thesis finds the deficiencies to be improved, and then puts forward improvement suggestions, which are mainly divided into three parts. The first part is the basic theory of divorce cooling off period system, which introduces the meaning of divorce cooling off period system, the interpretation of legal provisions, the development process and the significance of its establishment. Through the analysis of social phenomena and relevant data, combined with China's legislation, judicial practice and foreign judicial experience, this thesis makes an in-depth analysis of China's divorce cooling off period system, and discusses the achievements and significance of China's divorce cooling off period system since its implementation; The second part analyzes some problems existing in the implementation of China's divorce cooling off period system, mainly including unclear scope of application, too rigid time limit, non-standard husband and wife legal relationship and imperfect supporting measures; The third part puts forward improvement suggestions on the above existing problems, combined with foreign advanced practices and China's national conditions, including clarifying the scope of application of the divorce cooling off period system, flexibly setting the cooling off period, clarifying the legal relationship between husband and wife's rights and obligations and improving relevant supporting measures, and each suggestion introduces the specific scheme and implementation rules in detail. Through the findings and suggestions of the above problems, China's divorce cooling off period system can be improved. While preventing reckless divorce and reducing the divorce rate, it can also safeguard the legitimate rights and interests of all parties, better protect the legitimate rights and interests of the vulnerable party and minors, truly reduce contradictions, maintain family stability and social stability.

Key Words: Divorce cooling-off period system; Civil Code; impulsive divor
        一、离婚冷静期制度基本理论
        离婚冷静期制度在很多国家都已经设立、运行多年,我国也处于离婚冷静期制度发展的初期,为了更好地探讨我国离婚冷静期制度实施中存在的问题及完善建议,本章对离婚冷静期的基础理论展开论述。
     (一)离婚冷静期制度的界定
       自2020年5月8日《民法典》的颁布,我国离婚冷静期制度正式设立,为了更好的了解这一制度,接下来从离婚冷静期的概念以及《民法典》中离婚冷静期制度的法律条文展开深入论述。
       1.离婚冷静期的概念
       离婚冷静期又称离婚熟虑期,还可以称为离婚等待期,指的是夫妻双方在离婚前,因为国家法律规定要求,暂时不领离婚证,分开冷静的一段时间。[ 郭剑平:“我国离婚冷静期制度的法理学思考”,载《社会科学家》2018年第7期。]也可解释为在夫妻离婚自由的原则下,双方自愿申请登记离婚,在向婚姻登记部门提出申请、其收到申请后的一定时间范围内,如果一方或者是双方反悔可以前往婚姻登记部门,亲自去撤回提交的离婚申请,不再继续办理离婚手续的冷静思考的期间。[ 杨立新:《中华人民共和国民法典条文要义》,中国法制出版社2020年版,第546页。]在这个冷静期内双方当事人可以冷静,想想是否真的必须离婚,能否承担离婚带来的后果,双方的感情是否真的已经达到破裂无法挽回的地步,最终作出是否坚持离婚的决定。
       离婚冷静期的主要形式均是设置一段时间的冷静期限,期限经过后方能继续办理离婚登记。广义的离婚冷静期包括登记离婚的冷静期以及诉讼离婚中的“冷静期”或调解期限等,而狭义的离婚冷静期仅包括登记离婚中的冷静期,例如我国《民法典》的第1077条规定的冷静期,在我国随着《民法典》的颁布实施离婚冷静期已成为登记离婚中的冷静期的专属名词。
        2.我国离婚冷静期制度法律条文的阐释
       “法律适用的前提是需要经过解释,法律必须要经过解释才能够适用”。[ 黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社2013年版,第133、134页。]《民法典》第1077规定“自婚姻登记部门收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记部门撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记部门申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”从该条文可以明确看出,《民法典》新增的登记离婚中的冷静期分为两个条款,以下对两个条款分别作出解释。
     (1)《民法典》第1077条第一款离婚冷静期与期内可撤回
      《民法典》第1077条第一款规定的是申请离婚30日的冷静期与期内反悔不想离婚的可撤回离婚申请,以下从适用对象、程序、期限、法律后果具体对该条款进行解析:
       第一,适用对象。该条款仅是统一的规定了想要通过协议离婚的方式解除婚姻关系的所有当事人,并没有规定排除情形,即适用对象包括所有申请登记离婚的当事人。关于2020年5月14日全国人大常委会回应称离婚冷静期只适用于自愿离婚,而有家暴情形一般是向法院起诉离婚,而起诉离婚是不适用离婚冷静期的解释过于牵强。“法律的解释首先得从法律条文的文义去解释,并且还不能超过文义可能存在的意思去解释”。[ 梁慧星: 《法律解释学》(第四版),法律出版社2015年版,第216页。]该条款并未规定任何除外情形,故应当具有普适性。
       第二,适用程序。从该条款的内容按照先后顺序包含以下三个程序:其一,双方当事人提出离婚申请,婚姻登记部门收到申请;其二,收到申请之日起双方享有三十日冷静期期限;其三,冷静期期限内任一方可反悔撤回申请。[ 夏沁:“民法典登记离婚冷静期条款的解释论”,载《 法学家》2020第5期。]其中第三点期限内反悔可撤回离婚申请的规定使得双方人在冷静思考的同时赋予当事人更多的自主权,而不是反悔不想离婚只能通过等待冷静期经过后不去申请发证来实现。
       第三,适用期限。该条款明确规定了离婚冷静期适用期限为30日,30日既是双方冷静的一个期限,也是双方可反悔撤回离婚申请的期限。
       第四,法律后果。法律结果通常由不同构成要件决定,不同要件结合在一起,就会产生不同的法律后果。[ 付子堂:《法理学初阶》,法律出版社2013年版,第155-162页。]按照上述条款构成要件,根据当事人不同的行为选择可能会出现以下两种法律后果:其一,自申请之日起30日内任何一方或双方反悔可向登记部门撤回离婚申请,在此期限内申请撤回离婚申请的,此前的离婚登记申请行为自始不发生任何法律效力;反之,冷静期经过后双方均未向婚姻登记部门申请撤回离婚申请的,双方丧失撤回权,随后进入该条第二款的规定范畴。
    (2)《民法典》第1077条第二款申请发证与过期视为撤回
    《民法典》第1077条第二款是规定的30日离婚冷静期期满后30日内申请发证与超期限不申请视为撤回离婚申请,接下来仍然从适用对象、程序、期限、法律后果具体对该条款进行解析:
第一,适用对象。本条第二款适用是以第一款为前提,第二款的适用对象仅包括第一款中双方申请离婚并经过30日离婚冷静期,期限内均未撤回离婚申请的所有当事人。
       第二,适用程序。该条款的适用程序如下:其一,需要双方当事人在满足第一款规定的30日冷静期期限届满且双方均未撤回;其二,上一期限届满后30日内必须由双方当事人亲自前往婚姻登记部门申请发放离婚证;其三,过期未申请发证的视为撤回离婚申请。
       第三,适用期限。该条款明确规定了离婚冷静期30日期限过后申请离婚发证的期限为30日,超过30日未申请视为撤回离婚申请。该期限本文给它定义为“申请发证期”,但实际上本条款规定的“申请发证期”其实是对第一款离婚冷静期的延长,故离婚冷静期的期间实际上应为30日至60日不等。[ 夏沁:“民法典登记离婚冷静期条款的解释论”,载《 法学家》2020第5期。]
       第四,法律后果。本条款根据当事人的不同选择,也可能产生以下两种法律后果:其一,完成离婚登记程序,解除婚姻关系。双方当事人在第一款30日冷静期经过且未申请撤回离婚申请的,30日内双方亲自前往婚姻登记部门申请发放离婚证,由登记部门审查、完成离婚登记发放离婚证后整个离婚登记程序完成,双方解除婚姻关系;其二,视为撤回离婚申请。双方当事人在第一款30日冷静期经过虽未申请撤回离婚申请,但未在30日内由双方当事人亲自前往婚姻登记部门申请发证,此时视为二人撤回离婚申请,双方婚姻关系不发生变化,婚姻关系继续存续。
       综上对《民法典》第1077条两款法律条文的深入解释,我们可以得出完成完整的登记离婚程序需要:双方当事人向婚姻登记部门提出离婚申请-婚姻登记部门收到离婚申请经过30日冷静期-期满后30日内双方亲自前往婚姻登记部门申请发给离婚证—审查—完成登记离婚发放离婚证终结婚姻关系,整个程序均需要双方当事人全力配合,并就所有事宜协商一致,只要有一方在上述期限内反悔就可以申请撤回离婚申请或冷静期期满后不配合申请发给离婚证,二者的婚姻关系此次就不可以通过登记离婚解除。
     (二)我国离婚冷静期制度的发展历程
       我国的离婚制度分为登记离婚和诉讼离婚,我国离婚冷静期制度的试验与发展均是在这两种离婚制度下进行。登记离婚是指夫妻双方协商后同意终止婚姻,并确认离婚的法律后果,最后要求婚姻登记部门予以确认的离婚方式,指双方协议离婚的离婚形式,狭义上指经行政机关批准的离婚形式。诉讼离婚是指夫妻不能就离婚、育儿、财产分割等达成协议,也不能通过协议离婚终止婚姻,相反,他们根据法律向法院提出申请,要求法院通过判决或调解终止他们之间的婚姻关系,并就监护权、抚养费、财产分割等作出判决/调解。我国自1950年第一部《婚姻法》产生以来就强调结婚自由、离婚自由,并且不断地对登记离婚、诉讼离婚的程序进行完善,但在1994年之前,我国关于离婚冷静期制度的试验并未正式开始。在此之后,我国先后开始了“离婚审查”、“预约离婚”、“诉讼离婚调解制度及‘冷静期’”等关于离婚冷静期制度的积极尝试,目的均为减少冲动离婚、降低离婚率。
        1.离婚审查
       1994年我国颁布的《婚姻登记管理条例》第16条规定了婚姻登记部门对离婚申请有一个月的离婚审查,学界给它界定为离婚审查期,离婚审查期是我国法制进程中第一次对离婚冷静期制度进行试验。虽然离婚审查期是我国离婚冷静期制度的萌芽,但是这两种期限的概念、内容、目的、适用对象等却均有所不同。离婚审查期是指向婚姻登记部门,给婚姻登记部门一个月的审查期限来决定是否给双方当事人登记离婚,目的在限制登记部门的权力,要求婚姻登记部门在一定期限内对双方当事人是否婚姻破裂,是否满足离婚的实质和形式要件进行审查,并且审查期限规定的是一个月内,具体的登记离婚的期限长短由登记部门确定,审查期不固定;而离婚冷静期是指向想要申请离婚的双方当事人,给双方当事人一个月的冷静期来决定是否坚持离婚,目的在于降低离婚率,减少冲动离婚,稳定家庭,并且离婚冷静期的期限一个月是固定的,只有申请登记离婚满一个月后方可前往登记部门申请发放离婚证。可见,离婚审查期的期限因为持续时间也可能会起到安抚作用,使人冷静,但两者还是存在差异,不能互相替代。[ 夏沁:“民法典登记离婚冷静期条款的解释论”,载《 法学家》2020第5期。]
      2.预约离婚
      预约离婚,是我国当地婚姻登记部门根据总结协议离婚经验试行的一项新措施,旨在解决离婚时的冲动离婚问题。其目的是让双方有时间重新考虑和评估婚姻,避免一时冲动离婚。[ 姜大伟:“离婚冷静期:由经验到逻辑——《民法典》第1077条评析”,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2020年第3期。]2010年,冲动离婚、离婚率暴增已经引起广泛关注,在浙江慈溪市、湖北荆州市等地进行试行了一种新的离婚形式,预约离婚。这意味着夫妻双方做出离婚决定,需要在一周前前往婚姻登记处预约,一周后推动离婚程序。[ 杜佳:《我国协议离婚冷静期制度使用研究》,山西财经大学2021年硕士学位论文。]自2010年实施以来,它有效地降低了登记离婚率和冲动离婚的发生,此后预约离婚在全国各地民政部门逐渐推行了起来。其实通过预约离婚的方式给双方当事人一个短期的自我冷静、考虑的时间,类似现在的离婚冷静期,但时间长短和程序之间存在差异。
        3.诉讼离婚的调解制度和“冷静期”
        在《民法典》明确规定离婚期间之前,有一个与离婚冷静期功能相近的制度,即调解制度和诉讼离婚“冷静期”。其实我国1950年、1980年到2001年《婚姻法》都规定了“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”。调解是指当事人根据法官的意见,通过调解自行决定案件的结果,让当事人之间的关系不那么尖锐,但也可以更快更好地解决问题。[ 汤鸣:《比较与借鉴:家事纠纷法院调解机制研究》,法律出版社2016年版,第12页。]运用到离婚诉讼中,则是通过调解使双方当事人冷静,慎重决定是否离婚。各地法院根据地区特点设置了不同的调解期限,但是这还是与离婚冷静期制度有所不同,它是以法官主导调解为核心,并且调解期限根据各地法院规定不统一,属于诉讼前置程序,离婚案件必须调解。
        2016年,最高人民法院开展改革家事审判程序和工作机制的试点工作。一些地方法院由此开始了离婚案件“离婚冷静期”的尝试。2017年3月,四川省安岳县人民法院首次试“离婚冷静期”,向一对“85后”夫妻发出四川省首份《离婚静期通知书》,截至2020年底,安岳法院向28件诉讼离婚当事人发出《离婚冷静期提示书》,其中7件和好,17件撤诉,成功率达82%以上,安岳法院联合安岳县民政局向78对登记离婚当事人发出《离婚冷静期提示书》,成功率达70%以上。[ 《安岳法院“离婚冷静期”制度入选四川省全面深化改革典型案例》,安岳县人民法院网:http://www.ayrmfy.gov.cn/xinwenzhongxin/2021/0331/1776.html.最后访问日期:2022年4月19日。]此后,全国各地法院开始了离婚“冷静期”的尝试。2018年7月18日,最高人民法院发布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行) 》【法发〔2018〕12号】第40条规定确立了人民法院可以设置三个月以内的冷静期。此时,“离婚冷静期”的出现,是因为法院在离婚程序方面进行了改革,并在离婚纠纷各方同意和法官提议的情况下,将“离婚冷静期”定为一段时间,过后再继续审判。虽然,在以上诉讼离婚的实践中,也有很多法院将诉讼中赋予双方冷静的期限称之为“冷静期”,但是该“冷静期”并不属于《民法典》规定的离婚冷静期,二者在适用对象、启动主体、适用情形、主体义务、冷静期限及法律效果均存在显著差异,故本文认为其仍然是属于诉讼离婚调解制度中的一隅。
       4.我国正式设立离婚冷静期制度
       2018年起草的《民法典草案》中首次将离婚冷静期制度以立法方式纳入草案,2020年5月8日通过并于2021年1月1日开始生效的《民法典》婚姻家庭编第1077条正式将离婚冷静期制度正式纳入我国婚姻家庭编调整范畴,明确界定为登记离婚专属制度,至此离婚冷静期制度正式在我国设立。
     (三)我国离婚冷静期制度设立的意义
       我国离婚冷静期制度的设立虽然一路以来经历各种坎坷和争论,但是自设立以来仍然是对防止轻率离婚起到了巨大作用,并且还完善了我国婚姻制度,更好的保护了弱势群体及未成年人的合法权益。
       1.符合我国婚姻家庭法的基本原则,完善了我国婚姻制度
       我国婚姻家庭法的原则一直是“保障离婚自由,反对轻率离婚”。虽然《民法典》登记离婚冷静期的条文刚开始颁布时引起众多反对的声音,很多人认为离婚冷静期限制了个人离婚自由的权利,让离婚更难。婚姻自由是我国婚姻制度的基本原则,包括结婚自由和离婚自由。所谓离婚自由,实质上是指夫妻有权在婚姻关系中自由终止婚姻关系,这是我国法律允许的正当权利。然而,自由的定义属于特定领域,从来不是绝对的自由,因此,离婚冷静期不是限制公民离婚的自由,而是让他们和平、理性地重新审视夫妻婚姻关系。正如马克思所说,婚姻观意味着“婚姻不能倾听婚姻人的任性;相反,婚姻人的任性应该听从婚姻的本质”。[ 卡尔·马克思:《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社2001年版,第171-174页。]我国设定离婚冷静期制度并不是阻止夫妻双方离婚的意愿,而是更好地维护社会和家庭的和谐,冷静期之后仍然坚持选择离婚,夫妻双方仍然享有离婚自由,并不会因为设置了离婚冷静期而限制到离婚自由,只是更趋于保障婚姻本质所守护的社会关系。在离婚冷静期框架内建立了更好的、更平等、和谐、文明的家庭关系,完善了我国婚姻法律框架。为我国婚姻登记部门适用离婚冷静期提供了法律依据,减少冲动离婚,更好地维护了我国保障婚姻自由、反对轻率离婚的基本原则。
        2.防止轻率离婚,维护家庭稳定,降低了离婚率
      《民法典》分编草案明确指出我国必须建立以“防止轻率离婚,维护家庭稳定”为目的的婚姻制度。在《民法典》生效前,我国针对登记离婚并未做过多限制,致使许多因生活琐事吵架一时冲动便前往婚姻登记部门离婚,由于没有限制,双方一冲动签字就完成了离婚整个程序,等冷静一段时间再后悔又碍于情面无法重新和好,致使很多本身感情并未破裂的夫妻也走向了离婚。登记离婚冷静期的设置它会使希望终止婚姻的夫妻有更多的时间放松并考虑是否终止婚姻,从而减少冲动、轻率离婚,也会有很多夫妻重新意识到婚姻的不易,从而更好的经营婚姻、经营家庭,进而降低离婚率,维护社会稳定和谐。并且从我国2021年四季度登记离婚人数与前两年做对比也可以看出登记离婚冷静期实施后,我国的登记离婚人数确实较同期有所下降,由此看来登记离婚冷静期确实能有效减少冲动离婚,降低离婚率。
        3.更好的保障当事人及未成年子女的合法权益
        离婚不仅是当事人之间婚姻关系的终止,也关系到财产和子女。冲动、轻率地离婚不但对双方当事人带来很大影响也会对未成年子女合法权益和身心健康产生巨大影响。幸福的家庭是孩子成长的最佳场所,随着社会中离婚率越来越高,越来越多的孩子成为单亲家庭的孩子,这对孩子的成长是极其不利的,导致很多未成年人误入歧途,最终对社会造成影响,所以设置离婚冷静期,减少离异家庭的数量也有利于维护儿童的身心健康。此外,在婚姻家庭中有很多女性面临生育、照顾家庭、子女,以致于很多女性婚后在职场中丧失竞争优势,甚至很多成为全职妈妈,辞去工作在家照顾小孩。针对这样的情形,一旦冲动离婚,很多已婚已育女性甚至连重新回到职场养活自己和孩子都存在很大困难,设置离婚冷静期降低冲动离婚也更有利于保护像他们这样的弱势一方的合法权益。
       二、我国离婚冷静期制度实施过程中存在的问题
       自《民法典》实施一年多以来,不可否认带来了很多积极效果,有效地减少了冲动离婚,降低了离婚率,维护了社会和家庭的稳定。但是在实践过程中,也出现了一些问题,引起一些争议,显现出我国离婚冷静期制度尚需完善,方能更好地发挥其作用。但目前我国关于离婚冷静期制度的基本立法规定仅限于《民法典》第1077条,但是该条款简简单单几十字必然无法顾全所有离婚冷静期制度所涉及的问题,尤其是在接下来要提及的离婚冷静期制度适用范围不明确、期限僵化、配套措施不够完善等现实问题均亟待解决,势必需要对离婚冷静期制度以增加司法解释或细化部门实施细则的方式对该制度进行完善。
      (一)离婚冷静期制度适用范围不明确
     《民法典》第1077条仅是统一的规定了想要通过登记离婚的方式解除婚姻关系的双方当事人需要经过离婚冷静期后再申请发证方能解除婚姻关系,并没有规定排除因素,尤其是针对广大群众热议的家暴、出轨、转移财产等情形是否应当适用离婚冷静期,以及关于诉讼离婚是否适用离婚冷静期,所以明确我国离婚冷静期的适用范围也是迫在眉睫。本文将离婚冷静期条款适用分为两种类型。
        1.应当适用类型
        应当适用类型属于一种相对普遍的一种情形,虽《民法典》第1077条并未限定而是一刀切的将所有情形均适用,但从立法目的防止轻率离婚、维护家庭稳定可以看出立法本意是要防止冲动、轻率离婚,换一种说法即是夫妻二人感情未完全破裂,还有和好可能,这种情形即应当适用离婚冷静期。但是登记离婚不同于诉讼离婚,与法院对婚姻感情是否确已破裂进行实质审查不同,婚姻登记部门对登记离婚多是形式审查,会受到很多限制,故冷静期条款适用重在明确排除适用的情形,其他的当然普遍适用。
        2.排除适用类型
       排除适用类型指的是在一些具体情况下,包括家庭暴力、虐待、遗弃、吸毒、赌博、财产转移和其他更糟糕的情况下应被视为排斥适用冷静期,因为不及时阻止会对当事人造成重大伤害或损失。2021年3月一位29岁的全职妈妈长期遭受其丈夫家暴,不惜通过净身出户达到离婚目的,然而在离婚冷静期内携带儿女跳楼身亡。[ 《离婚冷静期内她带着一双儿女坠楼身亡》,网易新闻网:https://www.163.com/dy/article/G59HMOOL0514R9KQ.html.最后访问日期:2022年4月20日。]如果此类事件若可以证明离婚前婚姻中一方存在家暴行为而排除适用离婚冷静期,那么此类悲剧将不会发生。
     (二)离婚冷静期期限过于僵化
      在不同的国家,有两种方式可以确定离婚冷静期限,一种是“统一”的,另一种是“区别”的。所谓“统一设置”指在没有任何差异和例外的情况下适用固定冷静期,比如《葡萄牙法典》规定的3个月,《澳大利亚家庭法》规定的12个月以及我国《民法典》规定的30日;所谓“区分设置”即根据不同情形分别设置期限甚至排除适用,比如《韩国民法典》[ 司晨晏:《我国离婚冷静期制度的完善》,吉林大学2021年硕士学位论文。]第836条规定的无未成年子女冷静期1个月而有未成年子女冷静期3个月,还规定了一方遭受无法忍受的家庭暴力时可以缩短或者免除适用冷静期,《俄罗斯家庭法》[ 司晨晏:《我国离婚冷静期制度的完善》,吉林大学2021年硕士学位论文。](1995年)第19、22、23条规定有未成年子女的必须通过司法程序离婚,双方均同意离婚的冷静期1个月而有一方不同意离婚的情况下冷静期3个月。[ 姜大伟:“离婚冷静期:由经验到逻辑——《民法典》第1077条评析”,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2020年第3期。]
而我国《民法典》第1077条规定的冷静期没有区分考虑有无子女、结婚时间、离婚原因等具体因素,对冷静期期限作出了一个月的“一刀切”规定,相比韩国等根据不同情形设置不同期限的冷静期而言,过于呆板,缺乏人性关怀,也不利于保护未成年子女的合法权益与身心健康,故应当借鉴韩国及俄罗斯的做法区分设置冷静期甚至排除适用。尤其是应当特别对待有未成年子女的情形,有研究表明在单亲家庭长大的青少年犯罪率要高于与父母同住家庭和睦的青少年,因此,我们应该注重保护未成年人的合法权益和身心健康。[ 王贞会:“家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径”,载《政法论坛》2018年第6期。]并且还应当设置离婚冷静期提前结束的特殊情形,比如在离婚冷静期内遭受家暴或者一方故意转移财产,继续适用离婚冷静期会对一方造成更深的伤害和更重的损失。[ 杜佳:《我国协议离婚冷静期制度适用研究》,山西财经大学2021年硕士学位论文。]除此以外,如一方申请领证的最后期限遇到不可抗力的情形,应当怎样处理,均是值得考虑的。
     (三)离婚冷静期制度对夫妻法律关系缺乏规范
       可能是出于认为离婚冷静期内夫妻婚姻关系并未解除,双方之间还是夫妻关系的考虑,离婚冷静期内夫妻之间的权利义务关系《民法典》并未另行予以规范。但是,既然双方已经闹到申请离婚的地步,二者的夫妻感情已经变得岌岌可危,这种情形下双方的婚姻关系能否修复如初存在极大不确定因素,此时双方之间的婚姻关系应当是处于一个极其特殊的时期,不论是财产关系还是人身关系均不能与此前同一而待。
       1.离婚冷静期内的夫妻人身关系
       夫妻人身关系是指是男女双方在依法缔结婚姻关系后,基于配偶身份享有的权利和承担的义务的统称。[ 叶英萍:《婚姻法学新探》,法律出版社2004年版,第178页。]夫妻结婚之后互相产生的权利义务关系很多,在离婚冷静期制度内需要讨论、规范的为以下三种。
       (1)夫妻同居义务
       实践过程中许多人对离婚冷静期内是否还需要履行同居义务以及在离婚冷静期内强迫另一方发生性关系是否会构成强奸等存在疑问,由此看来离婚冷静期内的同居义务需要予以明确和规范。《葡萄牙法典》规定双方终止婚姻需要三个月的考虑期,其间中止共同生活的义务,而我国有学者提出需要视情况而定,最好根据当事人自己意愿确定。
     (2)夫妻忠诚义务
离婚冷静期的目的是稳定家庭,关于离婚冷静期内是否仍需坚守忠诚义务其实是毋庸置疑的,但是有些人认为双方都已经提出离婚申请了,离婚冷静期只是等时间而已,便放纵自己出轨或者是追寻下一段情感,这样是不利于维护婚姻的稳定的,而我国离婚冷静期制度却对此没有任何回应,其实应当立法明确确定这期间的双方忠诚义务,让双方都能够更有诚心、更有觉悟的为能否继续磨合生活冷静思考。
     (3)夫妻日常家事代理权
       日常家事代理权出于家庭生活的考虑不宜中止,但现实生活中存在在离婚冷静期内肆意挥霍夫妻共同财产购买奢侈品、游戏装备等情形,在另一方毫不知情的情况下消费完家里的积蓄,等到另一方发现为时已晚,又或者在对方不知情的情况下购置房屋、购入大量理财产品,一时之间无法转化成现金分割,让即使本来有存款可直接分割,也变成了资产暂无法变现,然而未来是否能实际拿回属于自己那一份变成了不确定,为降低此类风险,应当对离婚冷静期内夫妻的日常家事代理权作出限制。
        2.离婚冷静期内的夫妻财产关系
       我们想要讨论的离婚冷静期内的夫妻财产关系,主要有以下三种,这三种也是日常生活中很多普通群众最为关心的几个问题。首先是夫妻财产制。大家对于离婚冷静期制度财产方面最关心的就是冷静期内双方的收入是否也为共同财产?姜大伟教授认为婚后一起共同努力、共同创造的财富才是共同财产,从公允价值的追求考量,最好是将这样情形下取得的财产确认为个人财产。[ 姜大伟:“夫妻一方所持股票期权归属认定的法理证成及其规则”,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。]但其实不然,首先我们无法确定离婚冷静期后将会产生何种法律效果,其次无法确定双方当事人的自我意愿,所以关于财产制需要在尊重当事人意图的情形下区别对待。此外,还需要规范在冷静期内,一方转移财产侵害到另一方财产利益、一方恶意伪造共同债务的情形;其次,夫妻抚养义务及夫妻继承权也相对来说比较有争议。离婚冷静期内的双方当事人是否还需向另一方履行扶养义务,比如一方婚后在家做全职妈妈,收入支持全部依靠另一方,在冷静期内由于双方关系恶化,一方无法承担起生活的压力,另一方是否需要对其进行扶养帮助?这个也是有待讨论,但是基于离婚冷静期的目的是减少冲动离婚,大多数人还是同意应当履行扶养义务;另假如一方在离婚冷静期或申请领证期内意外去世,另一方是否依旧享有对其财产的继承权?这个问题其实很难直接解决,从法律关系上看,离婚登记未完成,另一方仍然是死者的合法配偶,如无特殊原因当然享有法定继承权,但是如果考虑死者自身的意愿,除死者本身留有遗嘱外,可能性较多无法预测,其实也无法有更好的解决方式。
     (四)离婚冷静期制度配套措施不够完善
        目前我国离婚冷静期制度规定仅限于条文,而关于冷静制度的配套措施更几乎是没有,对于处于离婚冷静期的当事人也是任其一冷了之,长此以往离婚冷静期制度无法达到设立离婚冷静期制度的最佳效果,所以应当辅以相关的配套措施,不但能够更好地化解离婚冷静期期间双方的心结,也能更好地保护双方的合法权益。
        1.忽视家事调解、专业人员在离婚冷静期制度中的重要作用
        由于家事纠纷具有鲜明的人身属性,离婚纠纷涉及解除婚姻关系以及子女抚养权归属等人身关系。解决完人身关系后才能轮到财产关系,日本学者我妻荣先生认为“离婚纠纷里,表面上是在处理财产分割、抚养费等关系,其实更深层次的是在处理以情感为寄托的人身关系”。[ 李青:“中日“家事调停”的比较研究”,载《比较法研究》2003年第1期。]在面对财产关系等合理关系时是可以通过法律规定去强制确定其权利义务的,而面对人身关系等非合理关系时则是需要调和,过分的通过强制程序、强制手段非但不能更好的解决矛盾,还容易增加很多二次伤害。比如,新闻此前多次报道的法院判决离婚,最后不同意离婚的一方对法官或者另一方或其家人造成伤害。而在处理家事纠纷,尤其是离婚纠纷时“跟聊天一样的交流的调解让人安心舒适,在处理婚姻家庭纠纷时比审判等更有优势”。[ 汤鸣:《比较与借鉴:家事纠纷法院调解机制研究》,法律出版社2016年版,第14页。]并且在英国,参与离婚过程的力量多种,与法院调解相比,当事人更希望求助于专业的婚姻咨询师或者家事调解组织。[ 王中美:“英国离婚法律制度及对中国的借鉴意义”,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第2期。]所以在设置离婚冷静期的同时还要配套上相关的调解措施,使双方当事人在离婚冷静期内甚至是最终无法通过协议离婚而采取诉讼离婚的方式均能接受到正规的调解。
         其次,离婚冷静期的作用是让双方冷静思考,避免冲动离婚,但是实践过程中有许多人在婚姻家庭生活中将自身陷入了无法自拔的困惑,也有的一根筋本身是很简单的道理,但是自己却怎么也无法想通,陷入了僵局,这时候就需要专业人士对其进行开导、调解。很多国家都专门设有婚姻咨询师的职业,我国离婚冷静期制度的完善过程中,具有心理学知识、法律知识和教育学知识的人才也会起到非常大的作用,所以需要培养这些具有专业知识的人才并将其放置到合适的位置发挥最佳的助力效果。
       2.缺乏对弱势一方及未成年人的配套保护机制
       前文提到了我国冷静期制度缺乏对夫妻关系的法律规范,其实除此之外还缺乏对弱势一方以及未成年人的配套保护机制,比如面对离婚冷静期内如何更好的保护双方的合法财产不被侵害,如何更好的保护未成年人的合法权益,尽最大可能性减少其受伤害的程度。
       (1)关于夫妻财产知情权
       离婚冷静期实行的大环境下,我国在防止轻率离婚的同时,也要保护好各方的合法权益。在登记离婚、诉讼离婚中都出现过这种现象,夫妻一方不同意固执地久拖不离,或者假借同意协议离婚其实是通过离婚冷静期拖延时间,用尽各种方法为自己争取转移财产的时间。但是我国在保障夫妻财产知情权上还是存在立法缺陷的,很多弱势一方只有到了法院诉讼离婚的程序中才能查到对方的财产状况,而进入诉讼程序中时双方已经矛盾升级激化,有心机的一方想转移财产早就悄然转移,这样就致使生活中大量的夫妻,一方或者双方在离婚冷静期或者分居时的共同财产权益受到伤害。但是如果婚姻关系存续期间、离婚冷静期内都无法查到、知晓夫妻共同财产的基本信息,以后又如何知晓,所以如果夫妻之间不享有财产的知情权,对更好的保护双方的合法权益是一个极大的弊端,会任由有钱有权势有技能的一方随意破坏较为弱势一方的财产权益。
     (2)关于未成年人的保护
       各种研究均表明,父母离异对未成年人势必会造成一定程度的负面影响,离异家庭的孩子犯罪率较高并且容易缺失安全感,对婚姻关系及亲密关系缺乏信任。单亲家庭长大的孩子并不像他们其他同学所应该的那么活泼、有趣和简单,其中综合素质较低,易怒,抑郁,性格反复无常的学生占到了68%。[ 何林、邵裕民:“单亲家庭学生学生心里性格的调查与分析”,载《北京教育》2001年第8期。]所以,在制定离婚冷静期相关制度时应着重考虑未成年人的利益,加强未成年人合法权益及身心健康的保护。而我国离婚冷静期制度中并无任何关于保护未成年人的相关规定,并且对离婚冷静期内未成年由谁继续抚养、另一方抚养费的给付等也未作出明确规定,无疑是法律的漏洞,也不利于对未成年人合法权益及身心健康的保护,所以应当制定配套措施予以保护。
       三、关于完善我国离婚冷静期制度的建议
       从本文上一章的分析可以看出在我国的离婚冷静期制度在适用过程中仍存在很多不足,需要完善、细化离婚冷静期制度达到规范离婚冷静期制度的适用,我们也看到了一些他国先进的立法与实践,在我国法制进程的发展路上,为了让这项制度更好的发挥作用,提出以下几点建议。
     (一)明确离婚冷静期制度适用的范围
       我国离婚冷静期制度就规定了登记离婚需要经过冷静期,是否适用其他情形也没明确,有没有哪些情形不用等离婚等待期过也没有规定,这些明显不符合现实状况,所以应当及时明确相关适用范围。
       1.明确诉讼离婚不适用离婚冷静期制度
        我国《民法典》离婚冷静期条款虽然已经明确为仅为登记离婚中适用,但是却未对是否适用诉讼离婚做出任何规定,以致仍然有很多人在探讨诉讼离婚是否适用离婚冷静期,还有部分学者是支持将离婚冷静期制度一同适用到诉讼离婚,故在此对为何诉讼离婚排除适用离婚冷静期条款进行分析。其实,立法草案时对于是否应当将诉讼离婚同登记离婚一样适用离婚冷静期是有不同意见的。同意的认为诉讼离婚中的“离婚冷静期”已经在全国各地法院的诉讼离婚案件审理过程中实践并取得显著成效,最高法院也认同了各地法院的探索;不同意的认为诉讼离婚本身耗时长,又有调解过程,诉讼时间长,周期长,救济渠道多,已经有足够的时间够双方当事人冷静,能够遏制当事人冲动离婚,最终坚持离婚的基本上也是感情确已破裂、无可挽回,无需冷静期。既然诉讼离婚时间都那么长了,再增加冷静期,实在是过于重复累赘,并不会起到太积极的作用。[ 杨立新、蒋晓华:“对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估”,载《河南社会科学》2019年第6期。]本文认可第二种观点,进入到诉讼离婚中的双方当事人基本上也是矛盾颇深,难以调和很难通过冷静期修复关系,加之诉讼离婚中的调解制度在我国已经立法、实践已久,又有法官等专业人士的调解,诉讼周期长,救济渠道多,完全没必要单独设立诉讼离婚冷静期,一味地增设诉讼离婚程序中的冷静期只会不断延长审限,增加真正想要离婚的当事人的困难程度,变成真正的“离婚难”,还可能增加很多恶性事件,故应当明确诉讼离婚不适用离婚冷静期制度。
       2.明确特殊离婚原因排除适用离婚冷静期制度
      《民法典》第1077条冷静期规定从条文上来看就是普适性的规定,并未对任何特殊情形,比如家暴、遗弃、出轨、转移财产、赌博、吸毒等作出特殊规定或除外规定。而现实中针对对于家暴等离婚原因是否适用离婚冷静期争议是非常大的,虽说有人站出来说,家暴没有离婚冷静期,可以直接起诉离婚,但是起诉离婚的时间时很长,程序也更加复杂,并且也不排除存在家暴等可能性的一方某天突然松口同意协议离婚,这可是另一方幸运的救赎时刻,如果还必须得适用冷静期,冷静期期间对方又反悔了,那么受迫害的一方再想离婚就会变得更加困难、波折。并且,诉讼离婚和登记离婚本身是两种离婚方式,选择的基础是在于夫妻双方能否就全部事项达成一致自愿协议离婚,可以则选择登记离婚,无法自愿达成一致则选择诉讼离婚,重点在于是否自愿,并不会因为离婚原因而做出特殊区分。虽然实践中确实是存在家暴可能性的选择自愿离婚的概率较低,大多会选择诉讼离婚,但并不能完全排除不适用登记离婚,双方协商一致当然也是可以采取登记离婚方式结束婚姻关系。对于因家庭暴力和虐待而希望终止婚姻的一方来说,冷静期意味着受害方的痛苦延长,喜欢对人施暴的一方可以依法自愿撤回终止婚姻的申请,这就像任意允许家庭暴力行为人对其配偶实施精神和身体暴力,助长了施暴者的嚣张气焰。[ 杨立新、蒋晓华:“对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估”,载《河南社会科学》2019年第6期。]并且一旦施暴方在离婚冷静期内反悔或者反悔不去申领离婚证,对受害方无疑是场噩耗,增加了其逃离婚姻的困难程度。
       实践过程中如果婚姻关系存续期间存在家暴、出轨、转移财产、遗弃等情形,一味的适用离婚冷静期制度,拖延离婚时间,很有可能会对弱势一方造成更重的伤害或更重大的损失,所以应当明确立法排除存在上述较为恶劣情形适用离婚冷静期制度,并且还应当细化具体的操作流程,既能保护受害方,又能尽快终结双方的婚姻关系。考虑到协议离婚的特点,不宜在当事人双方申请离婚的现场进行是否具有上述情形的确认,可另行规定提出申请3日内如一方有证据证明另一方在婚姻关系存续期间存在上述情形之一的行为可另行提交至婚姻登记部门,由婚姻登记部门对相关证据进行审查,如确认情况属实当场发放离婚证,如遇到情况难以核实,必要时可联合法院、公安机关进行判断,尽快解除双方婚姻关系。
       (二)灵活设置离婚冷静期期限
        我国离婚冷静期期限时间被立法确定为固定的一个月,并且对领证期遭遇不可抗力因素无法申领离婚证的特殊情形也未做出规定,仍然还是不够灵活,所以应当进一步细化调整。
       1.区别不同情形合理设置冷静期期限
       离婚冷静期期限不应当局限为《民法典》所规定的30日期限,应当结合有无子女、结婚时间长短、离婚原因等综合分析,适度确定每种情况所需要的离婚冷静期期限。
     (1)考虑有无未成年子女
        未成年人的保护是全社会共同的责任,在夫妻离婚这场看不见硝烟的战争里,往往最受伤害的其实是年幼的孩子,而我国在保护未成年人合法权益的领域内确实与美国、英国、韩国、日本等发展较早的国家还是存在很大差距的。且美国、韩国、俄罗斯均对夫妻双方存在未成年子女想要离婚的作出了诸多限制,规定更长时间的冷静期或者程序更为复杂、要求更多,有的甚至要求必须子女成年后方准许离婚。而我国《民法典》关于登记离婚冷静期也未对有未成年子女的冷静期期限做出特殊规定,如此既无法体现我国对未成年的特殊关怀,也不利于未成年人的健康成长。所以对于设置离婚冷静期的期限长短应考虑未成年子女和子女年龄的情况。如果夫妻双方有未成年子女,则应相应延长离婚期限。具体的可设置为无未成年子女的双方当事人申请登记离婚的1个月冷静期,而有未成年子女的最少3个月冷静期,对于未成年子女8周岁以下的可以适当增加离婚冷静期1-3个月。
       (2)考虑结婚时间长短
       通常年轻人结婚时间较短容易因为一些生活琐事产生矛盾而冲动离婚,尤其是现如今社会80、90后的独生子女,容易以自我为中心,在步入婚姻后也无法宽容的对待他人,多为对方分担考虑,一遇到矛盾就容易针尖对麦芒互不相让,一冲动就提出离婚这样的现象在当今社会中屡见不鲜。相反,结婚时间较长的,双方都已经经过很长时间的磨合,不会轻易因为一些琐事离婚,最后走到离婚大多是因为常年累积的或者有不可调和的矛盾。所以,为了有针对性地防止轻率离婚,在规定离婚冷静期期限长短时应当考虑结婚时间的长短,有针对性地对结婚时间较短的年轻人设置较长时间的冷静期。比如,以结婚3年、5年、8年为分界线,对结婚未满3年的适用3个月的离婚冷静期,结婚满3-7年的适用2个月的离婚冷静期,结婚7年以上的适用1个月的离婚冷静期。
    (3)考虑离婚原因
      离婚冷静期期限的设置还应当考虑离婚原因,经统计,现在离婚原因主要包括:感情不合、出轨、家暴、婆媳关系不和、经济原因等。其中对于感情不和无法具体去判断是否达到离婚程度,但是婆媳关系不和、经济原因等非夫妻二人感情破裂的实质,对于该类原因离婚的应当给双方进一步的调解和开导,给予更多的时间让双方去冷静以避免冲动离婚而带来的诸多不可逆的伤害。前文提到过家暴等的应当排除适用冷静期的情形,此处不赘述,仅考虑其他原因的离婚。如果是因为当事人情感破裂以外的经济原因、婆媳矛盾等离婚应当适用更长的冷静期,比如3个月;而因感情破裂而离婚则减少离婚冷静期,比如1-2个月。
         2.规定提前终止离婚冷静期的情形
        前文已经提到了如果婚姻关系存续期间存在家暴、出轨、遗弃、转移共同财产、吸毒、赌博等情形的排除适用离婚冷静期,但是如果双方当事人已经申请了登记离婚在处于离婚冷静期内出现上述情况怎么办还是没有具体操作指引。 如果是在离婚冷静期内一方出现上述行为,另一方也可保留证据直接前往婚姻登记部门申请提前终止离婚冷静期,发放离婚证。这样做才能最大限度保护双方合法权益,一旦遭受伤害尽快脱离。
        3.申请发证期内遭遇不可抗力因素的特殊调整
        《民法典》第1077条冷静期条款第二款关于30日内申请发证,逾期未申请视为撤回离婚申请的规定过于僵化。尤其是现今新冠疫情持续两年多,因疫情防控等措施婚姻登记部门停止办公、一方或双方当事人因疫情管控被迫隔离而无法按期申领离婚证的情形极易出现,除此之外如果在申请发证期内一方或双方当事人因其他不可抗力因素(比如意外伤害住院、地震、台风等自然灾害)无法按期申领离婚证,如果未对因出现不可抗力因素逾期申领离婚证做出特殊调整,统一按照撤回离婚申请只会增加当事人的负担。所以,离婚冷静期经过在申请发证期内,如当事人有证据证明其因不可抗力因素在申请发证期限内被限制人身自由,无法前往婚姻登记部门申领离婚证,那么离婚冷静期中止,不可抗力因素消失后,应当及时前往婚姻登记部门申领离婚证,被耽搁的这段期限予以扣除。
       (三)规范离婚冷静期内的夫妻权利义务关系
          前文已经分析过我国离婚冷静期制度未对冷静期内夫妻权利义务关系进行规范,并且介绍了有哪些关系,接下来对如何规范进行详细论述。
        1.规范离婚冷静期内的夫妻人身关系
     (1)关于离婚冷静期内是否履行同居义务及基本原则
        由于离婚冷静期内当事人双方还处于婚姻关系存续期内,但这段时间又极其特殊,所以离婚冷静期内是否履行同居义务首先要根据当事人自己的意思自治原则进行,对于一方明显拒绝同居或性行为的前提下,另一方无权主张同居义务或发生性关系。
      (2)明确离婚冷静期内夫妻双方仍然互负忠诚义务
       设立离婚冷静期的目的就是防止轻率离婚,本着挽救婚姻的想法设立,并且我国离婚冷静期的时间并没有过长,要求当事人在离婚冷静期内内仍对对方负有忠诚义务,才能更好地挽救婚姻。
       (3)限制离婚冷静期期间日常家事代理权的使用
        在离婚冷静期内由于二人关系恶化,更应当严格限制家事权的使用,比如超过1万的支出需要向对方说明原因并得到认可,否则不作为家庭共同支出,以及一方在离婚冷静期内滥用家事代理权造成另一方损失的,受损失方可以要求赔偿。
         2.规范离婚冷静期内的夫妻财产关系
         首先,对于夫妻财产制应当明确离婚冷静期内所得的财产是否为夫妻共同财产,并制作财产清单。通常来说离婚冷静期内双方未在法律意义上解除婚姻关系,财产应当为夫妻共同财产,但是对于一些特殊的财产来源,比如说离婚冷静期内一方父母突然去世所继承或者他人赠予的财产即使未立遗嘱、未明确约定给个人,但是上述财产不需要另一方付出便取得,除了法理也需考虑人情,应当考虑最终是否离婚,如果冷静期过后完成离婚登记那么此期间获得的上述财产不应当作为夫妻共同财产分割。对于是否限定离婚冷静期内一方个人对外所负债务为个人债务,其实是没有必要的,毕竟现在夫妻共同债务已经立法要求共债共签,用于家庭共同生活,离婚冷静期内一方通过恶意伪造共同债务转移夫妻共同财产的情形其实已经很难认定为夫妻共同债务了。但是为了防止任一当事人在离婚冷静期内转移财产,可以在离婚申请的同时要求制作财产清单,关于财产清单的内容双方一旦认可即使是后期转为诉讼离婚,财产清单也应当对双方产生法律约束力的。
       其次,明确离婚冷静期内的夫妻扶养义务。本身我国婚姻家庭法就有照顾妇女儿童的基本原则,对于长期全职在家照顾孩子的全职妈妈来讲很快找到工作并兼顾照顾小孩确实是很困难,在离婚冷静期内是否需要向另一方履行扶养义务首先可以按照当事人意思自治原则确定,如无法确定另一方可以参照各地小孩抚养费的标准来向弱势一方支付离婚冷静期内的扶养费。
     (四)完善离婚冷静期制度的配套措施
        我国离婚冷静期制度除了制度上的完善外,相应的配套措施也需要进一步完善,不能任之“一冷了之”,只有更好的帮助婚姻关系中的当事人化解矛盾、更好地维护他们的合法权益,我国离婚冷静期制度才能发挥其最优的效果。
      1.完善家事调解制度,加强行政调解与社会调解
       登记离婚冷静期的设置并不是只是给双方时间自己思考就行,有时候当局者迷,对待自己的婚姻问题很可能双方根本就发现不了存在什么样的问题,需要第三方对其进行调解、咨询,帮助其发现问题。
         首先,可以通过加强行政调解,在婚姻登记部门设立专业化的调解委员会,申请离婚的当事人,婚姻登记部门应先与之沟通和调解,提供科学建议和服务,以解决这些人的家庭和婚姻问题,并将这种方式视为干预和解决婚姻和家庭冲突以减少离婚人数的关键因素,以减少离婚后的各种冲突。此外,还可以针对所有的申请离婚人员制作一份婚姻调查问卷,在调解前让当事人对自己的婚姻状况、出现的问题、以及离婚意愿等作出评价和选择,以帮助调解员更快的了解他们的婚姻状况、离婚原因,有无子女,想离婚的程度,这样调解员才能更快更具针对性的进行开导调解。调解委员会的成员可以由具有专业知识的工作人员、律师、心理咨询师、退休法官等组成,但由于同时具有法律知识并擅长调解的人并不多,婚姻登记部门的工作人员培养起来又过于费时费力,所以并不能投入大量人力物力,每一婚姻登记部门可以增设一个调解岗位的工作人员,要求其具有相关法律、心理知识。调解委员会的成员除了工作人员外,还应当有具有较丰富经验的家事律师、心理咨询师和退休的家事法官,然而这些人不可能天天在婚姻登记部门去坐班,对于此种情况,婚姻登记部门可以和当地律师协会或法律援助等协作,成立专门的家事调解志愿者团队,对团队成员采取排班轮值的方式保证每天都有一至两个前往婚姻调解室现场进行值班。
       其次,加强社会调解。社会调解的方式有很多,主要包括依托专业知识的社区调解、咨询,妇联等社会团体的调解等。为了方便当事人,更全面、更贴近人们生活的服务,在社会中设立社会调解、咨询,可以让婚姻生活中的当事人不论是在离婚冷静期内还是婚姻家庭生活中遇到矛盾困难都可以前去接受咨询、调和矛盾。社会调解、婚姻咨询主要是针对婚姻关系中存在的法律关系、财产分割、子女抚养等问题对前来咨询的当事人解答问题、提供建议,同时也需要以挽救婚姻为主,但是对于在婚姻中遭受虐待、家暴、出轨等及时提示当事人采取更好的方式去保护自己,在社区中进行备案、提示社区对存在虐待、家暴的家庭重点关注,保护弱势一方的权益。对于存在家庭暴力、遗弃等情形的离婚当事人,应当及时协调派出所以保证当事人的人身安全。相比民政、法院等倾向于法律角度去促使双方协商一致,达成共赢的角度,社会调解需要更倾向于家庭心理辅导、调和家庭关系,促使家庭和谐。并且专业人员的配备方式也可以参照上诉行政调解,或是与其共建婚姻家事调解委员会。
        2.关注心理健康,加强婚姻家庭辅导
        心理健康、心理辅导在我国直到现在也是一个不受关注的领域,大多数人并不会在意心理的疏导,认为自己心理都没有问题,但其实心理健康非常重要,缺乏正确的心理辅导会产生非常严重的后果,这也是近些年我国抑郁症患者越来越多、自杀的患者越来越多的原因,所以我国需要重视心理健康、重视心理辅导。在婚姻关系中要想长久幸福,或者出现问题及时解决,就需要完善的婚姻家庭心理辅导机制,家庭心理辅导则重点是关注家庭生活中双方存在的问题,通过心理疏导的方式促成个人心理成长或关系的修复,有专业心理咨询师的加盟会使婚姻家庭生活中的矛盾更容易化解,更好地维护家庭的和谐。并且方式也可以采取社区或者妇联等团体组织,以心理咨询师定期值班的情形或者开展讲座的形式,宣传、鼓励大家有问题及时前往咨询、解决。此外,还可以对于已经到婚姻登记部门申请离婚的,在经行政部门调解后可以告知双方当事人如果还有其他婚姻家庭问题可以在离婚冷静期内往社区调解部门或指定的家庭心理辅导机构寻求帮助。对于涉及未成年子女离婚的,还可以安排专业的心理咨询师对未成年人进行疏导。
         3.完善对弱势一方及未成年人的保护机制
     (1)完善夫妻财产知情权
        夫妻财产知情权指的是指夫妻在婚姻存续期间有权知晓对方的财产状况。[ 景春兰:《婚姻家庭法理论与案例研究》,中国政法大学出版社2017版,第141页。]目前我国《民法典》中虽然规定了夫妻对共同所有的财产享有的一些权利和限制,一定程度上能保护个人财产的安全,但是我国在保障夫妻财产知情权上还是存在立法缺陷的,很多夫妻即使是走到法庭也不知道对方有多少婚内财产。所以应当立法确定夫妻双方对共同财产的知情权,尤其要保障离婚冷静期内任一方对夫妻共同财产的知情权,并制定措施保障知情权的实施。比如夫妻一方可以凭结婚证查询婚姻关系存续期间对方名下的存款、房产、车辆、股票、债券等。让不掌握家中经济大权的一方也可以随时查控家里的经济状况,一方面让家中掌握经济大权的人心存敬畏与尊重,不敢随意转移隐藏共同财产,另一方面也能增加放弃工作机会在家养育孩子的全职妈妈的安全感,让夫妻增强共同付出,分工合作一起为整个家庭努力的意识。
       (2)加强对未成年人的保护
        离婚冷静期内应当着重保护未成年人的合法权益,以未成年人利益至上为原则。首先,应当确定离婚冷静期内未成年人离婚冷静期内由谁抚养的问题。对于冷静期内尚未分居的应当共同抚养,对于已经分居或者即将分居的,未成年人的抚养由于是协议离婚可以现按照当事人自治的原则确定孩子的抚养,暂时存在分歧的,可以参照离婚判决孩子抚养权的规则确定,按照有利于子女生活、成长、学习的条件确定。并且要着重关心未成年人的身心健康,发展政府对离异家庭儿童的系统支持性计划。[ 林洵怡、桑标:“离异家庭儿童发展性研究综述”,《心理科学》2008年第1期。]对单亲家庭成长的孩子格外关注,不但要关注学习、生活,也要注重心理健康,定期安排心理师对此类同学进行调解化解,学校也要做到让大家弱化对单亲家庭孩子的观念,不歧视、嘲笑单亲家庭的孩子,维护这些孩子的身心健康是需要全社会一起努力的,才能给他们提供更好的学习、生活环境,让他们健康快乐成长。[ 李勇:“设置离婚冷静期的认知逻辑悖论及可能出路”,载《上海法学研究》,2020年第11期。]


                                                                                         结 论
        良好的婚姻家庭关系着整个社会的有序发展,在保障离婚自由的同时防止轻率离婚是我国目前努力的目标。本文通过对我国离婚冷静期制度的含义、发展进程、冷静期法律条款的解释以及设立离婚冷静期制度的意义进行了详细的论述后,通过对实践中离婚冷静期制度所遇到的问题以及存在的不足进行分析、整理,全面介绍离婚冷静期制度在我国实施过程中取得的成绩以及存在的不足。在此基础上,结合国外的先进做法和我国的国情,提出明确我国离婚冷静期制度的具体范围、灵活设置离婚冷静期期限、规范离婚冷静期内的夫妻权利义务关系以及完善离婚冷静期制度相关的配套措施等建议。明确诉讼离婚不适用离婚冷静期制度,排除特殊离婚原因适用离婚冷静期;明确需要区别不同情形设置离婚冷静期期限,比如有无子女、结婚时间长短、离婚原因,并单独明确了申请领证期内遭遇不可抗力的调整、提前终止冷静期的情形;并提到完善家事调解制度,提供婚姻家庭辅导服务,并加强未成年人的保护相关措施以保障离婚冷静期制度更好的实施。以上建议为对完善我国婚姻制度,减少冲动离婚,维护我国婚姻的稳定,保障我国离婚冷静期制度更好的实施,保护妇女儿童等弱势群体合法权益贡献微薄之力,同时也相信在我国未来的法制进程里,我国的婚姻冷静期制度会有更广阔的发展。
        参考文献:
        一、中文文献
      (一)著作类
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     21.林洵怡、桑标:“离异家庭儿童发展性研究综述”,《心理科学》2008年第1期。
     22.马忆南、罗玲:“裁判离婚理由立法研究”,载《法学论坛》2014年第4期。
     23.秦奥蕾:“论婚姻保护的立宪目的——兼回应“离婚冷静期”争议”,载《法学评论》2021年第6期。
     24.翁明杰:“《民法典》中离婚冷静期制度的证成及完善”,载《吕梁学院学报》2020年第10期。
     25.王贞会:“家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径”,载《政法论坛》2018年第6期。
     26.王中美:“英国离婚法律制度及对中国的借鉴意义”,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第2期。
     27.夏沁:“民法典登记离婚冷静期条款的解释论”,载《 法学家》2020第5期。
     28.夏吟兰:“民法分则婚姻家庭编立法研究”,载《中国法学》2017年第3期。
     29.杨立新、蒋晓华:“对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估”,载《河南社会科学》2019年第6期。
     30.杨立新:“对修订民法典婚姻家庭编30各问题的立法建议”,载《财经法学》2017年第6期。
     31.于晶:“我国登记离婚制度的完善”,载《中国青年政治学院学报》2006年第5期。
     32.张梓建,刘杨:“协议离婚冷静期的合理性证成——以比例原则为进路”,载《华北理工大学学报》2021年第2期。
   (三)学位论文类
    33.陈钊:《我国登记离婚制度研究》,西南政法大学2015年硕士学位论文。
    34.杜佳:《我国协议离婚冷静期制度适用研究》,山西财经大学年2021年硕士学位论文。
    35.姜大伟:《我国夫妻分居法律制度建构研究》,西南政法大学2014年博士学位论文。
    36.来文彬:《家事调解制度研究》,西南政法大学2010年博士学位论文。
    37.李荣花:《我国登记离婚制度研究》,西南政法大学2019年硕士学位论文。
    38.刘红竣:《夫妻人身权制度研究》,郑州大学2019年硕士学位论文。
    39.司晨晏:《我国离婚冷静期制度的完善》,吉林大学2021年硕士学位论文。
    40.石雷:《英国现代离婚制度研究》,西南政法大学2014年博士论文。
    41.赵孟亚:《我国内地诉讼离婚调解制度研究》,西南政法大学2017年硕士论文。
    42.张真真:《我国离婚冷静期制度研究》,华东政法大学2021年硕士论文。
   (四)报刊文献类
    43.孙海华:《陕西公布最新婚姻登记‘大数据’》,《中国青年报》2018年4月12日第1版。
    44.王曦煜:《从杭州市年度婚姻登记大数据看家庭的分分合合》,《中国社会报》2017年4月18日第3版。
    45.朱泽军:《让非理性离异有理性选择的回旋余地》,《宁波日报》2019年12月16日第2版。
   (五)电子文献类
    46.《安岳法院“离婚冷静期”制度入选四川省全面深化改革典型案例》,安岳县人民法院网:http://www.ayrmfy.gov.cn/xinwenzhongxin/2021/0331/1776.html.最后访问日期:2022年4月19日。
    47.《民政事业发展统计公报》,民政部官网:http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/.最后访问日期:2022年4月19日。
    48.《季度民政统计数据》,民政部官网:http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/.最后访问日期:2022年4月19日。
    49.《离婚冷静期内她带着一双儿女坠楼身亡》,网易新闻网:https://www.163.com/dy/article/G59HMOOL0514R9KQ.html.最后访问日期:2022年4月20日。
      二、外文文献
      1.Qiang Cao, Xiaoli Yu,Thoughts Triggered By China's First "Divorce Cooling-Off Period" Notice,journal of Simulation,2017.
      2.Chen W,Shi L,Zhang X,The Divorce Damage System in China:Legislation and Practice,International Journal of Law Policy& the Family,2016.
      3.Dainn Wie Hyoungjong Kim,Between Calm and Passion: The Cooling-Off Period and Divorce Decisions in    Korea,Feminist Economics,2015.
     4.Denise Laverty,English divorce law,2019.
     5.HerringJ.,Family Law(6 edition),Harlow:Persong,2012.
     6.Jungnin Lee,The Impact of a Mandatory Cooling-off Period on Divorce, Feminist Economics,201

注释:

郭剑平:“我国离婚冷静期制度的法理学思考”,载《社会科学家》2018年第7期。

 杨立新:《中华人民共和国民法典条文要义》,中国法制出版社2020年版,第546页。

 黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社2013年版,第133、134页。

 梁慧星: 《法律解释学》(第四版),法律出版社2015年版,第216页。

 夏沁:民法典登记离婚冷静期条款的解释论”,载《 法学家》2020第5期。

 付子堂:《法理学初阶》,法律出版社2013年版,第155-162页。

 夏沁:民法典登记离婚冷静期条款的解释论,载《 法学家》2020第5期。

 夏沁:民法典登记离婚冷静期条款的解释论,载《 法学家》2020第5期。

 姜大伟:离婚冷静期:由经验到逻辑——《民法典》第1077条评析”,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2020年第3期。

 杜佳:《我国协议离婚冷静期制度使用研究》,山西财经大学2021年硕士学位论文。

 汤鸣:《比较与借鉴:家事纠纷法院调解机制研究》,法律出版社2016年版,第12页。

 《安岳法院“离婚冷静期”制度入选四川省全面深化改革典型案例》,安岳县人民法院网:http://www.ayrmfy.gov.cn/xinwenzhongxin/2021/0331/1776.html.最后访问日期:2022年4月19日。

 卡尔·马克思:《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社2001年版,第171-174页。

 《离婚冷静期内她带着一双儿女坠楼身亡》,网易新闻网:https://www.163.com/dy/article/G59HMOOL0514R9KQ.html.最后访问日期:2022年4月20日。

 司晨晏:《我国离婚冷静期制度的完善》,吉林大学2021年硕士学位论文。

 司晨晏:《我国离婚冷静期制度的完善》,吉林大学2021年硕士学位论文。

 姜大伟:“离婚冷静期:由经验到逻辑——《民法典》第1077条评析”,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2020年第3期。

 王贞会:“家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径”,载《政法论坛》2018年第6期。

 杜佳:《我国协议离婚冷静期制度适用研究》,山西财经大学2021年硕士学位论文。

 叶英萍:《婚姻法学新探》,法律出版社2004年版,第178页。

 姜大伟:“夫妻一方所持股票期权归属认定的法理证成及其规则”,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。

 李青:“中日“家事调停”的比较研究”,载《比较法研究》2003年第1期。

 汤鸣:《比较与借鉴:家事纠纷法院调解机制研究》,法律出版社2016年版,第14页。

 王中美:“英国离婚法律制度及对中国的借鉴意义”,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第2期。

 何林、邵裕民:“单亲家庭学生学生心里性格的调查与分析”,载《北京教育》2001年第8期。

 杨立新、蒋晓华:“对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估”,载《河南社会科学》2019年第6期。

 杨立新、蒋晓华:“对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估”,载《河南社会科学》2019年第6期。

 景春兰:《婚姻家庭法理论与案例研究》,中国政法大学出版社2017版,第141页。

 林洵怡、桑标:“离异家庭儿童发展性研究综述”,《心理科学》2008年第1期。

 李勇:“设置离婚冷静期的认知逻辑悖论及可能出路”,载《上海法学研究》,2020年第11期。