2020年5月7日，大连市建筑业协会携手辽宁锦儒律师事务所举办法律直播讲座，邀请我所陈敏律师就《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）对建筑领域各主体的用工影响和应对建议进行了讲解，大连市建筑业协会会员企业近400人在线参与了直播活动。
直播结束后，很多会员企业与我们联系，就《条例》实施过程中的具体问题发表了他们的看法。我们将课后与部分会员企业交流沟通的意见归纳如下，供广大企业参考，如有不当，还请大家批评指正。
辽宁锦儒律师事务所是一家专注房建法律服务的律师事务所，我们乐意与房建领域各企业深入交流，探讨实务问题，提供有深度有价值的法律服务。未来，我们还会继续定期推出房建专项法律培训课程，欢迎收听收看并提出宝贵意见。
（注：以下意见仅代表锦儒律师个人观点，属于学术探讨，不代表司法实务观点或对已发生/可能发生的民事纠纷的任何法律意见，且未经我们同意，不可提供给任何方作为解决纠纷的依据。）
问题一：《条例》第二十九条规定“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户……”这里的人工费用是否应理解为人工费中的农民工工资部分？另外，农民工讨薪能否以《条例》为依据，突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人？
解答：1.关于《条例》第二十九条所述的“人工费用”，我们认为您的理解是对的。因《条例》第二十四条约定“建设单位……应当……并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用”。结合上下文理解，我们认为，《条例》二十九条约定的需及时足额拨付至农民工专用账户的“人工费用”应指或至少指农民工工资。
2.关于农民工讨薪诉讼问题，依据《条例》第十条“被拖欠工资的农民工……申请劳动争议调解仲裁和提起诉讼”的规定，我们认为，农民工与用人单位的劳动合同关系不能轻易突破，应当按照劳动争议仲裁、诉讼的程序依次进行。但是，如结合《条例》的其他规定，例如，第二十九条第二款规定建设单位“先行垫付”以及第三十条第三款规定施工总承包单位“先行清偿”的，都需满足相应的前提条件，即“建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的”、“分包单位拖欠农民工工资的”。关于这些特殊约定，是否可以理解为“突破（劳动）合同相对性”还有待司法实践的验证，毕竟该条例实施后的可研读可参考的司法判例还很少，但我们认为，对于《条例》已经明确的建设单位、施工总承包单位需要承担的付款责任，实务中可能将成为农民工主张权利的法律依据。
问题二：经农民工工资专用账户将工资支付到农民工本人的银行账户后，剩余金额（主要包括分包单位其他人员的工资及人员管理成本等）怎么处理？是扣除农民工所有工资后，以分包付款方式支付分包单位吗？
解答：1.《条例》第二十七条第二款规定，“工程完工且未拖欠农民工工资的，施工总承包单位公示30日后，可以申请注销农民工工资专用账户，账户内余额归施工总承包单位所有。”由此可见，该专用账户的余额是归施工总承包单位所有的。
2.关于您提到的“分包单位其他人员工资及人员管理成本”不需要支付到农民工工资专用账户。
3.分包单位与总包单位工程款价款结算事宜，我们认为不受农民工工资账户是否有余额的影响或限制，正常结算，扣除已支付的农民工工资部分（人工费用）即可。
问题三：税务局要求进入金税三期系统的农民工原则上是要求交纳保险的，目前的工伤保险是否可以替代？
解答：关于农民工的保险，应当按照我国《社会保险法》的规定执行，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，不因其他任何方式替代。
问题四：因建设单位拖欠总承包单位工程款，导致总承包单位拖欠分包单位及农民工的工资，总承包单位应承担何种责任？建设单位应承担何种责任？政府如何采取有效措施保护总承包单位利益不受损？
解答：按照《条例》第二十四条第一款的规定，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。这是对建设单位需保证工程款支付的硬性规定，即法定义务而非约定义务。所以，在预防风险方面，施工总承包单位应要求建设单位提供工程款支付担保。《条例》第五十七条已经对建设单位未依法提供工程款支付担保需承担的法律责任做了规定，包括责令限期改正、责令项目停工、5万元-10万元的罚款。另，《条例》第二十九条第二款规定，“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”
问题五：《条例》自2020年5月1日起施行，能否理解为以2020年5月1日为界，5月1日后中标的项目按《条例》执行，5月1日前中标的项目不按《条例》执行？
解答：关于《条例》施行前的工程是否适用的问题，现在没有明确的意见说不适用。而依据《条例》第六十四条“本条例自2020年5月1日起施行”的规定，以及出台该条例的背景和国家对根治农民工工资拖欠问题的决心和态度来看，我们认为该《条例》同样适用于在建工程。但因为该条例才实施不久，解决实务问题也需要一定的管理智慧，我们也在关注地方政府是否会出台配套的实施文件，此阶段建议企业与人社部门、住建部门加强沟通。
问题六：通过农民工资专业账户给农民工发放工资，税钱谁来承担？要是给农民工发完工资，其他的钱怎么给这个老板？（他自己选了一个劳务公司，不是自己的，涉及管理费及个人利润问题）
解答：1.第一个问题中的“税”，如果是指个人所得税，应当按照法律规定由纳税义务人承担。
2.第二个问题，施工总承包单位与分包单位的结算，按照分包合同约定执行，只不过要扣除已经支付的农民工工资（人工费用）部分。至于您提到的“选了一个劳务公司”的问题，我们不清楚两者之间的约定如何，待进一步了解后讨论。
问题七：《条例》规定，农民工工资需经总包单位建立的农民工工资专用账户，打入农民工银行卡里。如果总包单位未来得及建立账户，而农民工工资不得不发放，能否通过劳务公司的农民工工资专用账户支付?或者建设单位根本就未按要求每月把人工费部分支付给总包单位，总包单位自己垫付转农民工工资专用账户合规吗？
解答：1.按照《条例》第二十六条“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户”以及第三十条第一款“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任”、第三十一条“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度……施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证”等规定，我们认为，设立农民工工资专用账户的目的是为了杜绝农民工工资拖欠情况，设立账户是施工总承包单位责任，按时足额往该账户支付人工费用是建设单位的责任。建设单位、施工总承包单位、分包单位，如已按时足额支付了农民工工资，则该款项是否从农民工专用账户汇至农民工银行卡不应该成为问责施工总承包单位的事由。换言之，只要农民工权益未被侵害，这种情况下付款单位不应因尚未来得及建立账户而受罚。但，从用工管理规范化、合法化的角度考虑，建议应按照《条例》的规定执行和管理。
2.如果建设单位未按约定支付人工费用给总包单位，依据《条例》第二十九条第二款“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”，以及《条例》第三十二条第一款“施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资”执行，我们理解，前述情况下，在建设单位欠款的情况下，并没有总包单位必须将款项先垫付至农民工工资专用账户再发放给农民工的要求。但我们认为，施工总承包单位仍有责任确保农民工工资不被拖欠。
