摘要

《土地管理法》在2019年进行了修正，于2020年1月1日起施行，与之相呼应的《土地管理法实施条例》也在2021年进行了修订，并于同年9月1日开始施行。就行政处罚方面而言，《土地管理法》的修正与《土地管理法实施条例》的修订较以往提高了土地违法行为的成本，增加了关于占用永久基本农田发展或者挖塘养鱼的处罚性规定，可以看出有了部分完善，但是实施中仍然有一些问题依据《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》的规定无法得到解决，本文主要从土地用途角度处罚对一些非法占地行为进行分析。

关键词：土地用途；违法；行政处罚；耕地

一、以土地用途角度分析土地违法行为的必要性

（一）国家实行土地用途管制制度

1998年《土地管理法》修改时首次确立了用途管制制度，在总则第四条明确规定了国家对土地实行用途管制制度，通过编制土地利用总体规划来确定土地用途，将土地分为农用地、建设用地、未利用地，同时规定了使用土地时也应严格按照土地利用规划确定的土地用途来使用。可以理解为土地用途管制制度是国家为了保证土地资源的合理利用，同时兼顾社会、经济发展以及总体环境的和谐，通过编制土地利用总体规划来确定土地用途，从而使土地使用者按照确定的用途来使用土地，维护用地管理秩序。土地用途管制制度的确立也意味着我国土地管理工作的进步与逐渐完善。

（二）土地用途管制制度贯穿土地行政管理工作

《土地管理法》1998年修改时共完善至6项管理制度，并沿用至今，除土地用途管制制度外，还包括国有土地有偿使用制度、土地调查制度、土地统计制度、占用耕地补偿制度、基本农田保护制度（2019年《土地管理法》修正时改为“永久基本农田保护制度”），笔者对现行有效的2019年修正版《土地管理法》以“用途”二字进行检索，发现通篇出现22次，共涉及16条法律规定，可以说贯穿土地管理工作的每个环节，编制规划、审批、征收、使用均需考虑土地用途。比如说《土地管理法》第十七条规定了土地利用总体规划的编制要以土地用途管制为原则；第三十五条以及第五十六条规定了永久基本农田或改变土地建设用途的，均需要国务院或主管部门的批准；第四十八条规定在征收过程中确定区片综合地价时也要考虑土地原用途；第十三条第一款规定了依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其它用于农业的土地，承包后从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；第十三条第三款也规定了承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。以上均是对于土地用途的管理性规定，《土地管理法》同样也规定了相应的处理规定，像《土地管理法》第六十六条规定的不按照批准的用途使用土地的可以收回土地使用权；第七十九条规定了不按土地利用总体规划确定的用途批准用地的，批准文件无效，若造成损失，还应当承担赔偿责任；第七十七条中也规定了对于未经批准将农用地转为建设用地的行政，要对其下达退还土地、对建筑物的拆除或没收以及罚款的处罚。上述所列举的法律规定可以说是包括了《土地管理法》的原则性规定、管理性规定以及处罚性规定，足以体现出土地用途管制的重要地位。

（三）应按照划定的土地用途使用土地

土地利用总体规划将土地划分为农用地、建设用地、未利用地，土地的使用也应严格按照划分的用途来使用，对于农用地的使用，笔者认为最能体现出土地用途管制制度，《土地管理法》规定了占用农用地进行建设的要办理农用地转建设用地审批手续，近年来党中央、国务院也作出了坚决制止耕地“非农化”、防止耕地“非粮化”的决策部署，针对该决策自然资源部、农业农村部以及国家林业和草原局联合制定了《关于严格耕地用途管制有关问题的通知》，该通知主要针对永久基本农田以及耕地的管理，对于永久基本农田具体内容体现为永久基本农田现状种植粮食作物的继续保持不变，现状种植棉、油、糖、蔬菜等非粮食作物的，可以维持不变，同时明确永久基本农田不得转为林地、草地、园地等其它农用地及农业设施建设用地，严禁占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼、种植苗木、草皮等用于绿化装饰、破坏耕作层的植物、挖湖造景、建设绿化带、建设畜禽和水产养殖设施。对于一般耕地具体体现为严格控制耕地转为林地、草地、园地等其它农用地，一般耕地主要用于粮食和棉、油、糖、蔬菜等农产品及饲草料生产，在不破坏耕地耕作层且不造成耕地地类改变的前提下，可以适度种植其它农作物，不得在一般耕地上挖湖造景、种植草皮，未经批准不得占用耕地进行过于绿化，新增农村道路、畜禽养殖设施、水产养殖设施和破坏耕作层的种植业设施等农业设施建设用地使用一般耕地应经批准并符合相关标准。从坚决制止耕地“非农化”、防止耕地“非粮化”决策部署以及《关于严格耕地用途管制有关问题的通知》均可以看出按照土地用途管制使用土地的重要性。

二、土地用途管理存在的问题

在实际使用土地时存在大量的违法使用土地的行为，常见的违法行为主要为占用农用地进行建设，其中包括占用永久基本农田建设养殖用房，致使永久基本农田遭到破坏，导致无法耕种，还存在在土地上进行取土、挖砂、压占等行为。针对上述出现的各种违法行为，除前期的土地用途分类、宣传等管理行为外，最主要的处理方式是需要执法机关通过行政处罚来消除违法状态，达到制止违法行为的效果，但在实际执法过程中发现了土地用途管理中的诸多问题。

（一）土地与林地数据库的地类用途交叉

林地和土地的管理均有其各自的数据库，在对林地或者土地上的违法行为进行查处时，需要将地块套合至各自的数据库当中来确定所占用的地块是何性质，行政处罚过程中便发现了土地与林地数据库地类用途交叉的问题。对于该问题，笔者以某自然资源执法机关出现的案件为例进行论述，在执法机关查处的某件未经批准占用林地建设养殖用房的违法行为，依据《森林法》擅自改变林地用途的规定对其下达行政处罚后，被处罚人以所占地块为农用地为由提起行政诉讼，要求撤销行政处罚。最终查实，该地块确实即在林业数据库中被确定为林地，又在土地调查数据库中被确定为农用地，既是《土地管理法》中规定的农用地又是《森林法》规定的林地，而《土地管理法》的规定没有禁止在非基本农田以外的农用地上进行农业养殖，被处罚人占用农用地建养殖用房并不违法，按照《土地管理法》的规定也不应对其下达行政处罚，这也就导致了林业的行政处罚存在错误。由于有了此案件为例，在此后的执法过程中，为了避免出现此类错误，查处的每一个地块均套合到林业数据库和土地数据库中进行比对，也因此发现多个地块存在土地用途交叉的问题。

（二）对未按照耕地用途使用土地处罚存在的问题

耕地的用途应用于农业耕种，对于耕地的管理性规定，《土地管理法》第三十七条规定了禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等；第四十三条规定了因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦。虽然《土地管理法》第四十三条中叙述的是造成土地破坏，没有明确规定是造成何种地类的土地破坏，但是该条款位于《土地管理法》第四章耕地保护章节，因此通常也认为该条款的规定主要是针对在耕地上实施的挖损、塌陷、压占等行为。从法条原文来看，第四十三条管理性规定带有损害结果，即造成了耕地破坏结果才能责令违法行为人履行复垦义务，若不履行复垦义务，继而依据《土地管理法》第七十六条的规定对其实施行政处罚。同样的，《土地管理法》第三十七条所对应的处罚性条款第七十五条，也规定了达到“破坏种植条件”的损害结果才能实施处罚，但是《土地管理法》及《土地管理法实施条例》中却没有规定关于耕地破坏以及种植条件破坏认定的标准，也没有其他法律、法规、规章等对耕地破坏以及种植条件破坏认定加以规范，导致认定耕地破坏在实践中存在困难。

1.鉴定仅适用于土地行刑衔接案件

2008年国土资源部、最高人民检察院、公安部发布了《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发{2008}203号），该意见中规定“移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。”，该意见将出具鉴定结论的部门作出了规定，之后各个地区相继制定了关于耕地破坏鉴定的《办法》，其中浙江省、河北省、贵州省制定了针对本省的耕地鉴定办法，连云港市人民政府、武汉市国土规划局、马鞍山市国土资源局、大连市国土资源局、郑州市等制定了针对本市的耕地鉴定办法。虽然部分省市有了自己的耕地鉴定办法，但是这种鉴定申请是有条件限制的，办法中几乎都规定了是针对涉嫌国土资源刑事犯罪而需要进行耕地破坏鉴定的情况才适用，不能适用于行政处罚案件，如《连云港市耕地破坏鉴定暂行办法》以及《马鞍山市耕地破坏鉴定工作暂行办法》中均规定自然资源部门在查处违法案件过程中，对涉嫌犯罪的案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的适用本办法，也就是说申请土地破坏鉴定的目的仅仅是用于刑事案件定罪量刑，在行政机关查处没有涉嫌刑事犯罪的占用耕地非法行为案件时无法依据鉴定办法来向上级行政主管部门来申请耕地破坏鉴定，也就导致未达到刑事犯罪标准的行政处罚案件缺少土地破坏认定的这一处罚要件。

2.土地破坏认定的规定不明确

目前对于土地破坏认定没有统一的法律、法规、规章来进行规范，鉴定所依据的也都是各省或市自行制定的规范性文件，虽然各省市制定的鉴定办法明确了仅针对于行刑衔接案件，但是在没有其它依据的情况下，行政执法机关也仅能参考鉴定办法来判断耕地是否构成毁坏，但是鉴定办法中对于耕地毁坏认定的标准规定的不明确。对于“规定不明确”的问题笔者以《大连市耕地破坏鉴定暂行办法》为例进行论述，该《办法》第六条规定了认定耕地严重毁坏的标准，其中对于压占土地造成耕地毁坏的情形规定的不够明确，仅规定为“非法压占耕地30公分以上致使种植条件被破坏的”，第一，该规定没有明确何种情形为“非法压占耕地”，导致目前执法机关在执法过程中只要遇见有物品堆放在耕地上便认为是非法压占耕地；第二“30公分以上”是否是指耕地上堆放的物品高度达到30公分以上；第三“致使种植条件被破坏”又是一个损害结果，那么是否能达到种植条件被破坏，在实际执法中执法机关无法掌握，若耕地上确实堆放物品，但是该物品在清理之后，耕地仍然能种植，那么这种情形是否算种植条件被破坏。还是说只要耕地上堆放的物品导致耕地现在不能进行种植便是种植条件被破坏。这些规定不明确的地方都为执法机关带来一定的困难，也导致了一下不按照土地用途使用土地的行为无法得到惩罚及消除违法状态。

（三）非耕地压占、取土行为的处罚缺少法律依据

现依据《土地管理法》认定压占、取土行为属于违法行为的前提在耕地上实施的行为，但是在实际的执法过程中也经常出现在非耕地上进行的压占、取土行为，但是没有相关的法律依据来予以认定与处罚。从按照土地用途角度使用土地来分析，耕地属于农用地中的一种，除了耕地以外，还包括农用地大类下的园地和林地，均应当用作农业用途，而不应用作取土或用来堆放物品，对于占用非耕地取土问题，执法机关目前只能依据《矿产资源法》的规定来进行处罚，但是依据《矿产资源法》进行处罚需要满足的条件为取出的土符合矿产资源的标准，若是既不占用耕地又不能被认定为矿产资源，那么该取土行为执法机关无法进行行政处罚，这也就导致土地资源的损失而无法得到制止。对于非耕地上的压占行为也是同理，行政相对人无论堆放了多少东西在非耕地上，执法机关都对其无计可施，尤其是在耕地以外的农用地上实施压占行为，严重影响了农用地的使用。

三、土地用途管理问题的解决路径

（一）建议同时进行土地与林业数据调查并形成同一数据库

出现土地与林地数据库的地类用途交叉的原因本质上是由于林地与土地由各自的管理规定，也由各自的部门负责，土地由自然资源部门管理，林地由林业部门管理。虽然现在部分地区在机构改革后，将林地的管理也合并至自然资源部门，但还是沿用土地和林地各自的数据库，建议在对土地和林地进行调查并划分类别时由土地业务科室和林地业务科室共同进行调查，并形成同一个数据库，这样就避免出现地类用途交叉的问题。

（二）完善土地破坏鉴定的相关规定

目前现有的耕地鉴定相关的规定仅适用于行刑衔接案件，建议将适用范围扩大至行政处罚程序，以便行政执法机关也有直接的规定可以依据执行。对于一些不明确的部分进行完善，比如对如何算非法压占土地，破坏种植条件应如何认定等问题进行相应的补充。

（三）对《土地管理法》进行完善及修改

1.增加立法

《土地管理法》第四条规定了国家实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。基于此笔者认为不能仅将耕地上的取土行为规定为违法行为，对于非耕地也应当予以管理和保护，按照各类土地的用途进行管理。行政处罚是土地行政管理的主要手段，也是最有效力与震慑力的方式，若不能对非耕地上进行的取土、压占行为进行行政处罚会出现乱使用土地的现象，违反土地用途管制制度的行为均应为违法行为，尤其是对农用地的管理，农业生产是国之根本，不容忽视，建议在《土地管理法》中增加在非耕地上进行取土行为的管理性规定和处罚性规定，以便更好的管理我国的土地资源利用。

2.对耕地上违法用地行为不再以“破坏”为处罚要件

耕地为农村人口提供最基本的生活来源，保障城市居民的日常生活，同时我国也是农业大国，人口数量大、人均耕地少也是我国的基本国情。早在1997年全国人大八届五次会议通过的《刑法》中便增加了“破坏耕地罪”，《土地管理法》在开篇也有“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”以及“对耕地实行特殊保护”的规定，且《土地管理法》也设立了专门的“耕地保护”章节，足以看出耕地保护在我国具有很强的法律地位，制止和管理非法占用耕地违法行为也是土地行政管理的重中之重，现行《土地管理法》的规定中对耕地上违法行为的处理应满足“破坏土地”或“破坏种植条件”的处罚要件，但是从土地用途管制制度的角度来分析，耕地的用途是用于农业耕种，未将耕地用作农业耕种而用作其它用途的行为就应被认定违反《土地管理法》，因此建议将《土地管理法》中对于耕地的的规定中删除“造成土地破坏”以及“破坏种植条件”的处罚要件，以此加强对耕地的管理。

参考文献

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       [2] 张馨元.土地用途管制[J].法制与社会,2009.3(上).
       [3] 刘小英,姚江雪.土地用途管制的有关问题[J].世界家苑,2014(07).

注释：
       李赜同，上海市建纬（大连）律师事务所律师，通讯地址：大连经济技术开发区金马路203号，电话：18741791954
     《土地管理法》第四十三条：“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。复垦的土地应当优先用于农业。”
     《土地管理法》第七十六条：“违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。”
    《土地管理法》第七十五条：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”