从德国在华投资旅游地产项目失败案引发的思考
编辑:     时间: 2016-1-7     作者: 辽宁先河律师事务所侯月红    浏览: 28095

案例要旨

德华项目(虚构名称),时为德国在华投资最大的旅游度假地产项目,也是自改革开放以来国内引进的最大旅游地产项目,曾经轰动一时,却在四年间经历了从项目落户到遭遇退房潮乃至最终以德方全部撤资而宣告投资失败。我们作为为德华项目撤资案提供全程法律服务的律师团队,见证了德国投资者,来自成熟资本市场的资本,在境外(中国)投资过程中所遭遇的来自文化、法律以及市场等诸多差异的挑战,进而导致投资失败的案例,通过下文展现给各位读者,希冀能够对需要走出去的中国企业以及为这些走出去企业提供法律服务的律师同仁们能有些许的参考和借鉴。

 

案例介绍

德华项目2005年落户辽宁大连金州湾,系由德国某私募基金管理公司与三名德籍自然人和一名中国籍自然人共同投资开发建设的大型旅游地产项目,是一个集海滨居住、休闲、娱乐、度假、海上运动为一体的具有国际水准的海滨旅游度假项目,主要项目包括室内四季滑雪场、室内迷你F1赛车场、室内大型戏水乐园、海上餐厅、私家游艇码头、五星级酒店、欧洲名品一条街,及独具风情的海滨住宅和海湾别墅等项目。其中的室内滑雪场项目将填补东北地区旅游项目的空白,室内迷你F1赛车场项目将填补国内旅游项目的空白,其住宅项目将采用德国设计与德国监造以展现德国制造的精良品质。项目占地45公顷,建筑面积45万平方米,总投资2.5亿欧元,分三期进行开发建设。

20064月,德华项目取得一期和二期38公顷项目用地的《国有土地使用权证》及建设用地规划许可,一期项目于20078月开工建设,预计20086月主体竣工,200812月实现商品住宅的交付使用。200712月,德华项目公司取得一期商品住宅500套的《商品房预售许可证》。

20074月德华项目公司与总承包签订建设工程施工合同,约定一期项目竣工日期为2008630日,20076月总承包进场施工,总承包在进场施工不到二个月时就因为基础开挖时遭遇岩石层而要求推迟工期并增加预算,之后,双方之间关于工程质量、工期延迟及其责任、工程价款及进度款支付等问题一直争议不断,项目施工也是时断时续,20087月底,总承包重新申报施工进度计划,将工程竣工日期推迟至20081022日,然而,截至200812月底,一期项目仍不具备竣工验收条件,项目施工处于停滞状态,项目公司与总承包之间有关工程价款的争议数额达3千万元之多。

20073月德华项目公司与销售代理签订德华项目包销协议,约定,销售代理于取得商品房预售许可证之日起的二十日内,即,20081月底前,完成一期项目90%的销售,销售代理负责制定房屋销售价格计划,并根据房屋实际售价取得不同价位不同比例的销售佣金,销售佣金每月支付一次。20082月至11月,销售代理共销售一期项目商品住宅294套,合同销售价款2.2亿元人民币,项目公司已支付销售代理销售佣金人民币2000万元。200812月,一期项目约定的房屋交付期届满,但一期项目尚不具备交付条件,购房者聚集在项目公司办公场所,项目公司无法开展正常的经营活动。有将近一半的购房者向项目公司提出退房申请,一期项目销售完全停滞,销售代理销声匿迹。项目公司以不可抗力为由变更房屋交付期至20099月。

项目公司一期项目的交房期虽然推迟至20099月,但由于项目公司还面临以下问题,项目公司根本无法在期限届满前如期向购房者交付房屋,项目公司各股东对德华项目正常运营丧失信心,遂决定从德华项目中撤资,时称德国在华投资最大的旅游地产项目以投资方转让其全部出资给中国企业而宣告投资失败。

1)项目公司与地方政府之间就高达1.6亿的基础设施配套费的减免问题一直未能协商一致,也没有协议解决的依据,德华项目各项配套工程无法按期进行。

2)项目配套基础设施未能在合理的期限内接至项目红线外,特别是,项目自动消防工程因缺乏配套的二级消防站无法通过消防工程的设计审核,而地方政府还没有该二级消防站的建设计划。

3)德华项目三期——配套旅游设施项目用地,因动迁及审批的原因还没有进入征地程序,无法按期取得三期项目建设所必需的海域使用权。

 

分析与应对

   1、有所为有所不为

本世纪第一个五年,是中国国民经济持续快速增长、居民实际收入不断提高的五年,同时随着住房消费观念的转变及城镇化进程的加快,中国的房地产市场进入了快速发展期。时有经济学家预测,供不应求是未来几十年中国房地产市场的主导趋势。在这样鼓舞人心的经济环境及行业发展趋势的带动下,四位特别具有投资眼光的德国人集合在一起,这其中包括来自中国又在德国工作生活很多年的李某,决定进军中国的房地产市场,这样,德国第一投资基金很快就募集成立了,做为持有德华项目95%股权的基金投资方,而另外四位独具慧眼的德国人则做为德华项目的自然人股东合计持有德华项目5%的股权,德华项目就这样来到了中国大连。德华项目的管理团队也来了,基金项目的律师及会计师,及分别具有投资、管理、建筑设计及德汉双语能力的四位德华项目的自然人投资人。

大连基于其独特的地理位置和气候条件,是中国国内最受欢迎的旅游目的地之一,德华项目选址在位于大连金州的渤海湾,依山傍海、自然地貌、景色纯美,不仅对于大连本地居民,对于包括辽宁其他城市、吉林、黑龙江及内蒙古自治区的东北地区居民都具备天然的营销优势。

这样一个投资时机、投资地点及投资方式均看似完美的投资计划,为何会遭遇投资失败呢?让我们回头看一下投资方的投资管理团队的组成,似乎是缺少了什么?是的,缺少了懂得房地产开发,尤其是懂得在中国从事房地产开发的高级管理人员。在中国从事房地产开发,与在德国从事房地产开发的重要不同之处在于,土地的所有权制度是不同的、没有可以遵循的统一的规划条件、基础设施配套不到位等等,所有这些问题的解决都需要通过政府这个平台来协调,而政府并不是这些义务的承担者。如,中国的土地所有权分为国家所有和集体所有,对于村民集体所有的土地,如需进行开发建设,则必须有当地政府代表国家对该集体土地依法征用后才可以实施,而土地征用能否实现的一个很重要法律要件是要与集体土地上的村民达成安置协议,甚至还需要上级政府部门的审批,这就不是地方政府一厢情愿就可以决定的事,而地方政府往往出于追求政绩、业绩考虑,急于将项目落地,不理性地评估征地的成本及时间表就向投资方承诺土地交付,甚至签订相关土地出让协议。德华项目三期用地涉及的海域使用权,就因为没能与当地村民达成安置协议而无法办理项目用地的征地手续,导致德华项目中的最出彩的旅游设施海上餐厅、游艇码头被无限期地延迟。如此,对于投资者而言,如果不了解地方政府的这种角色错位,不了解这些在房地产开发过程中必须面对的合同或协议之外的影响因素,就会面临着要么找不到谈判对象,要么明明跟政府谈妥了的事情却得不到履行而致进退二难的境地,这样,投资者该何去何从呢?

中国早期沿海开发区招商引资所带来的地方经济总量增长、地方财政收入增长、地方就业增加、地方政府基础设施投入的增加乃至地方官员升迁比例增加等效应,被各地政府官员所效仿,招商引资一度成为各级地方政府的主要工作,地方政府在市场经济中扮演了多重角色,教练员、裁判员、运动员甚至还有随队医生的角色等等,其结果是没有一个角色的目标能够按期保质地实现。这样,就出现了我们在前面提到的德华项目所面临的困境,无法按期取得土地、无法按期开工建设、德华项目从开工之初就处于延期状态,根本无法按期实现一期和二期项目的竣工和投入使用。德华项目的投资方和管理方,没有充分认识到中国政府的这一特殊的角色,没能从合同和协议角度,对这些保证项目按期履行的要素加以约束,而代之以一次又一次的即没有政府相关部门盖章、也没有参会人员签字的会谈纪要,导致项目预期与项目的实际履行之间的差距越来越大。

中国的企业要走出去,一定要根据投资目的地国家的市场经济发达程度,选择不同的投资策略。成熟的市场经济市场,对于我们而言,风险相对较小,但需要我们提前做好功课,最大限度地了解并遵守当地的规矩和法律,并且要能够耐受稳定的投资收益,而不是投机收益。而对于市场经济欠发达的国家和地区,意味者机会多、收益高,但同样地,风险也会很大。在谋求高收益的同时,充分的风险防范就越发显得重要,“知己知彼,百战不怠”,这样简单的八字成语做起来可没有那么简单。充分认识自己,了解自己的需求,客观地评价机遇的时效性以及真实地评估自己的风险承受能力;尽可能的了解对方,了解对方的需求,了解对方在合同利益之外是否别有他图;实现双方这些利益的保障在哪里?法律、人脉、宗教势力等等,而我们的企业对于这些保障的把握能力又有多少呢?

我们中国的企业要走出去,千万不要以为只要有钱、只要有好项目就可以赚钱,在决定投资之前,不能只对项目进行可行性论证,我们认为对项目的不可行性论证更为重要;不仅要对项目本身进行论证,还需要对项目运营模式进行论证。只有在对投资项目及其运营模式的不可行论证的可能和结果都有心理预期并为此做好充分应对的情况下,才是迈出项目投资成功的第一步。

 

   2、理性地选择合作团队

德华项目之所以成立,这其中李某的动意和强大的推动力是至关重要的。李某在中国出生并长大,后因工作原因在德国居住和工作近二十年,而这二十年恰恰是中国发生日新月异变化的二十年,我们做为身在其中的中国人对这突如其来的增长和变化都没有心理准备,时不时会觉得很茫然。因此,李某对于中国的熟悉和了解程度,更多地还是停留在上世纪八十年代的水平,对德华项目而言,李某的优势也仅仅在于双语的沟通能力和德国人(外国人)眼里的人脉及与政府的沟通能力。李某作为德华项目运营总监期间,德华项目与当地政府之间没有签订任何投资协议,而只是签订了使用格式合同文本签署的《国有土地使用权转让合同》;雇佣了在大连没有施工经验的来自北京的工程总承包商;聘请了毫无房地产营销经验,仅为德华项目而成立的销售代理公司。其结果是,德华项目公司与当地政府之间就项目用地的按期取得、基础设施的配套及其费用的优惠等问题一直纠缠不清也没有协商解决的依据;总承包商按期取得了工程预付款,却没能保证项目的工程进度按期履行;与销售代理之间的合同,可理解性很差,没有清晰的可以约束销售代理的合同条款,销售代理预支人民2000万元的销售代理费后销声匿迹。德华项目实际成为了李某的个人项目。

中国企业要走出去,需要了解投资目的地的经济、文化、法律、人文等环境,需要有了解这方面信息的合作伙伴,这个合作伙伴的选择不应是单一的和唯一的,

即需要有源自人脉关系的合作伙伴,也需要有源自市场的中介结构来提供客观的信息。只有在听取了来自不同利益主体的声音后,才能对投资项目做出客观的评价和取舍,才有可能确保投资决策的科学性,进而获得应得的投资收益。

 

   3、重视尽职调查、减少水土不服

德华项目聘请的总承包商系首次在大连从事施工的来自北京的施工企业,不了解政府相关管理部门及各专业公司的运作模式,不熟悉大连的地质结构与施工作业特点,出现预算不足、作业组织不力、工期估算不科学等问题,进而导致项目工期延误,项目公司与总承包之间产生高达人民币3千万元的工程款纠纷。德华项目公司聘用了一名有法学学历背景,在德国留学一年的职员负责项目公司的各类合同的翻译、起草和审定工作,公司对外签订的各类合同几乎都是使用在网上免费下载的格式合同,合同条款无法解读、项目公司基本的合同权益无法得到保障。德华项目为规避逐笔支付逐笔结汇的外汇监管措施而另行设立了项目管理公司,结果是项目公司和项目管理公司同时成为应税主体而需要双重纳税,并且项目管理公司由于没有足够的成本列支而需要缴纳高比例的所得税等诸多税收筹划失当的行为。出现这样的局面的原因在于,德华项目筹划、投资及运营过程中过度依赖李某所谓的人脉资源外,连起码的尽职调查都没做,无法从有本地经验的工程管理、销售策划、律师、会计师和税务师等中介咨询机构获取保证项目合法有序运营的基本信息,这就当然地决定了德华项目必然会出现水土不服的症状,同时也放任了对李某的权利制衡,德华项目最后的可以挽回并可能走上正确的轨道的机会也丧失了。可贵的是,德华项目的投资者遭遇以上困境并考虑撤资时,选择了熟悉本地业务的专业律师为其提供全方位的法律服务,在中德双方律师团队的共同努力下,德华项目投资者得以在较短的时间内以比较理想的价格退出德华项目。

中国的企业在走出去的时候,前期的尽职调查是必不可少的,尽职调查是项目决策、保证投资项目可以有序进行、不偏离既定目标的必要保障。并且,在尽职调查过程中,需要由中国企业的常年顾问团队与项目专业顾问团队分工合作才能获得对投资方更有价值的尽职调查结果,常年顾问团队更了解投资方的投资目标,项目专业顾问团队则会更多就投资方能否实现投资目标及如何实现投资目标提供有价值的分析和信息。当然,对于中国企业而言,能为己用的常年顾问团队不是可以信手拈来的,也需要平时的培养和磨合;项目专业顾问团队的选用,也决不是大牌或熟人介绍就可以直接聘用的,投资者的常识判断及常年顾问团队的意见应是不可忽视的判断依据。