辽宁智库律师事务所  李一帆

 劳务派遣不同于一般的用工方式，因其灵活性和用工成本低的优势，在社会实践中被大量使用，由此带来了一系列问题和纠纷。2008年《劳动合同法》对劳务派遣作出了专门规定，明确了该用工模式下的各方的权利义务关系、用工限制和责任承担。但《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣用工的依法适用一直没有得到很好地解决，甚至在不少地区和行业出现了大规模滥用的情况。鉴于此，全国人大常委会于2012年审议并通过了《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（下称“《修改决定》”），目的在于从根本上严格规范劳务派遣，控制甚至杜绝企业滥用劳务派遣的行为。

一、劳务派遣的基本特征

劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥和监督下给付劳务的一种用工模式。

劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，因此，和标准用工方式相比，它涉及三方法律主体，法律关系较为复杂，而雇佣和使用相分离所带来的灵活性和低成本成了不少单位对这种用工方式趋之若鹜的根源所在。

（一）劳务派遣的适用范围

劳务派遣作为一种特殊的用工方式，实际用工单位只能在特定的岗位上使用，而不能成为企业的用工常态，否则将严重影响劳动者的合法权益。

这一点在新《劳动合同法》第六十六条中给予明确规定，即“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

上述“三性”岗位的性质具体说明如下：

1、临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；

2、辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

3、替代性工作岗位是指用人单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定时期内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

需要明确的是，相关岗位只要具备上述“三性”中任何一个，就可以使用劳务派遣，并不是需要同时具备“三性”。

二、劳务派遣的用工数量限制

由于考虑到实务中对“三性”岗位的界定和适用会存在一定的困难和争议，因此，《修改决定》对劳务派遣用工数量占企业用工总量的比例作出了硬性限制，即“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例”。不过，关于具体比例，《修改决定》尚未给出明确的数字，而是授权国务院劳动行政主管部门进行规定。

三、劳务派遣的“同工同酬”要求

实务中，劳务派遣用工和劳动合同用工“同工不同酬”的现实，一直是劳务派遣被广为诟病的重要原因。

《修改决定》强调了“被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。”但是，这一权利如何在实践中落实，这里所谓的“同酬”是指什么范围内的同酬，是劳动者全部收入和福利待遇的等同，还是工资收入或者基本工资的等同，在实务中一直是争论不断。《修改决定》并没有给出明确的答案，不过进一步规定了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”过去不少企业通过在基本工资、岗位工资等固定收入上实现同酬，而在奖金、提成等可变收入的分配上做文章来规避同工同酬的规定，但《修改决定》施行后，明确了同酬包括“相同的劳动报酬分配办法”，这项规定要求企业在奖金、提成等工资收入的分配制度上对劳务派遣用工和劳动合同用工须一视同仁，这将在一定程度上扭转目前企业普遍存在的差异化分配制度。

四、劳务派遣制度下的员工权益保护

（一）基本法律关系

1、劳务派遣单位和被派遣劳动者

劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动关系，派遣单位是《劳动合同法》所称的“用人单位”，履行用人单位对劳动者的权利和义务，包括招用劳动者、订立劳动合同、对劳动者行使人事管理权、承担支付劳动报酬和缴纳社会保险等义务。

2、劳务派遣单位和实际用工单位

劳务派遣单位与用工单位之间是一般的民事关系，即劳务派遣合同关系。双方订立劳务派遣协议，来确定双方的权利义务关系，派遣单位根据用工单位的要求派遣适合的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。

3、用工单位和被派遣劳动者

用工单位与被派遣劳动者之间构成劳务关系，用人单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，但无需承担订立劳动合同、支付劳动报酬和缴纳社会保险等《劳动合同法》规定的用人单位对劳动者的义务，劳动者应遵守用工单位的规章制度。

（二）劳务派遣单位的特殊规定

实务中，从事劳务派遣的企业良莠不齐，为了保护劳动者，《修改决定》在之前相关规定的基础上提高了对劳务派遣单位的门槛，具体包括：

1、提高最低注册资本

此前，《劳动合同法》第五十七条规定，从事劳务派遣的单位注册资本不得少于50万元，而《修改决定》在此基础上，将劳务派遣单位的注册资本要求一举提高到不得少于200万元，同时要求派遣单位必须具备与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，以及具有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。

2、要求获得行政许可

除了提高注册资本的要求，《修改决定》还首次明确提出，任何单位经营劳务派遣业务，都必须向劳动行政部门依法申请行政许可；获得许可的，依法办理相应的公司登记，方能从事劳务派遣业务。由于该项新规定对之前已经发生的劳务派遣业务及派遣单位都将产生很大的影响，因此《修改决定》还特别规定了派遣单位取得行政许可的过渡期，即“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。”也就是说，《修改决定》施行后，派遣单位最迟须在2014年7月1日前获得行政许可，才能开展新的派遣业务。

3、用人单位不得自设劳务派遣单位

由于实践中，有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工分流到本企设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。为了解决上述问题，更好地保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这里的“所属单位”主要包括以下几种形式：母公司之与子公司，总公司之与分公司，或者集团公司之与下属公司，以及其他具有关联性质的公司等。

（三）加大对违反劳务派遣制度的处罚力度

《修改决定》在之前《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条的基础上，加大了对劳务派遣单位违法经营派遣业务和用工单位违法使用劳务派遣的处罚力度，进一步加大对劳动者的保护。

1、没收违法所得和罚款

劳务派遣单位违法《劳动合同法》规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

2、责令改正、罚款和吊销许可

劳务派遣单位、用工单位违法《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

3、用工单位与劳务派遣单位承担连带责任

用工单位违法《劳动合同法》有关劳务派遣的规定，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

自《修改决定》开始实施后，劳动务派遣法律关系正经历着一场深刻的变革。派遣劳动者的法律地位正在不断提高，维权意识也在不断觉醒，这既是社会发展的必然趋势，也是促进社会健康有序发展的必由之路。

劳务派遣作为一直以来始终备受争议的一种用工制度，虽然曾在特定的历史时期为解决人员编制等问题上起到过积极的作用，但时至今日却必须将其严格地纳入法律框架范围内。这既是对劳务派遣人员权益的保护，也是对社会主义市场经济体制下正常劳动关系的维护，对于员工，对于用人单位、用工单位和整个社会，都有着积极、重大的社会意义。