辽宁伯宁律师事务所 王清施

一、刑事和解的概念

    刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。我国如今对刑事和解制度有较为深刻的关注。这一制度于20世纪70年代起始于西方资本主义国家，我国刑事法理论界对该问题的关注与研究紧随其后。然而，刑法中国家强制力的介入冲淡了被害人的求偿权，形成了以刑事惩罚代替民事赔偿的制度。将刑事和解制度进行合法与合理的定位，是具有现实意义的。

从我国司法实践来看，公诉案件的刑事和解包括两种情况：一种情况是，加害人（犯罪嫌疑人、被告人）向被害人赔礼道歉、赔偿损失或以其他方式弥补被害人损失，或者为社会作一些有益的工作，被害人对其表示原谅，要求不再追究其刑事责任，办案机关经审查，对符合条件的，作出撤销案件、不起诉等处理。另一种情况是，加害人向被害人道歉、赔偿损失或以其他弥补被害人损失，或者为社会作一些有益的工作，被害人对其表示原谅，要求办案机关作出宽缓处理，在审查起诉阶段，人民检察院经审查，认为符合不起诉条件的，向法院提出从宽处理的建议；在审判阶段，法院对其予以量刑上的从宽处理；在执行阶段和解的，由执行机关提出减刑、假释建议书，由人民法院审核裁定。因此，从严格意义上讲，我国司法实践中探索的“刑事和解”，实际上是双方当事人就民事赔偿等达成协议后，办案机关根据具体情况对被追诉人作出的从宽处理[1]。

因此，我国司法实践探索的公诉案件刑事和解的基本内容是：经由办案机关或者其他机构、人员主持。被害人与犯罪嫌疑人在平等自愿的意思表示下进行和解，进行协商，通过犯罪嫌疑人的赔礼道歉、赔偿、公益劳动等，被害人的谅解与赔偿救济以及社会的宽恕与容忍等，达成双方和解协议，旨在恢复被犯罪破坏的社会关系。同时，办案机关包括司法与检察机关在尊重当事人和解协议的基础上，结合犯罪具体情节，并考虑犯罪嫌疑人的人身危险性及认罪悔过态度、赔偿情况，综合其他因素，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从宽处理及在执行程序中适用减刑假释。、

二、刑事和解的主要类型

    从国内外的实践看，刑事和解包括案件适用范围、适用条件、适用程序、处理方式要素。其中，适用程序又包括刑事和解的提起、刑事和解主持、和解协议的监督和审查等内容。实践中，刑事和解具体做法存在差别，根据上述要素可以尝试划分出不同类型。    社会型和解是由司法机关以外的机构主持和解。具体操作上，可把刑事和解机构定为社会团体，其运作经费以政府购买服务的方式提供，以保持其在刑事司法机构之外的相对独立性与中立性[2]。在我国，社会型刑事和解比较有代表性的是上海的“人民调解委员会调解模式”。区司法局先后与区公安分局、区检察院共同实行委托人民调解委员会调处轻伤害案件的做法，对于那些因民间纠纷而引发的轻伤害案件，在嫌疑人、被害人自愿接受的前提下，公安机关检察机关可以委托街道的人民调解委员会进行调解[3]。    司法型刑事和解指司法工作人员与被害人、犯罪嫌疑人的交流沟通劝说的工作，旨在引导双方就赔偿分类如物质及精神方面达成协议，以期使被害人与公诉机关不再追究犯罪刑事责任的纠纷解决方式。在实践中，检察机关对犯罪嫌疑人和被害人分别进行单独劝导，对于那些符合刑事和解条件的案件，并且双方当事人主动或者有意愿进行调解，通知犯罪嫌疑人、被害人及其近亲属、学校、单位的代表，在提前确定好的时间和地点，共同参加或者出席由检察机关工作人员主持的刑事和解会议。另外，在实践中，一些轻伤害案件的双方当事人有着自行达成和解的强烈愿望，加害方往往在案发后主动向被害方赔礼道歉，并愿意提供经济赔偿，检察机关通常是不参与的，只是对双方达成的和解协议予以接受而已。不仅如此，对于加害方与被害方和解协议的核心内容，检察机关既不提供新的方案，也不对双方加以劝导，更不对协议的达成发挥积极作用[4]。笔者认为，这种属于犯罪人与被害人自行和解的模式，其自行和解具有明显的民事处理性质，而且没有中立力量的介入，难以保障当事人之间的平等和自愿，所以不符合刑事和解价值，不能称为刑事和解。

三、新型人权保障之被害人的利益恢复 

在传统的刑事司法程序中，国家作为主导方，强制性地介入案件的所有审查和审判环节，并希望代表被害人的利益参与诉讼。实际上这无形中使被害人的地位遭到淡化。那么刑事和解制度却以被害人的利益为保障的出发点，无疑提升了被害人地位，但是这个地位不应过度提高。首先，有益方面是给予被害人与犯罪嫌疑人见面的场合，让犯罪嫌疑人道歉赔偿可以使被害人的心理重获尊重，同时被害人可以获得倾诉伤害的机会，充分表达意思自由，充分评价犯罪嫌疑人的行为，以期获得情感宣泄与平复内心创伤，减轻双方的仇视态度，建立沟通互相谅解的桥梁。双方的平等协商与交谈或者说辩论，使双方都可以感受到程序正义的意义。其次，被害人可以主动监督矫正犯罪嫌疑人的行为，亲自参与到社区矫正，对社区矫正有进一步的了解，认识到社区矫正不是放纵犯罪，而是将传统的、封闭的、不尽合理的监禁方式转换为开放的、有效的、灵活的接受社会监督的限制模式。犯罪行为人如果有再危害社会的可能或行为，就会受到撤销社区矫正的对待，并继续接受刑事处罚。这样对于被害人来说，可以看到伤害过自己的行为人受到行动限制行为约束的惩罚，在一定程度上已经抚平了被害人的心灵创伤。这种心灵抚慰是刑事处罚不容易接近和达到的，也是物质赔偿不能完全达到的。同时，被害人在向加害人倾诉自己受害经历的进程中，宣泄了一定程度的愤恨之情，进而有效防止了被害人转化或者过度为犯罪行为人。再次，刑事和解的赔偿协议建立在双方合意的基础之上，代替了原先的司法强制性判决，可以积极的保证被害人损失的及时修复到原状态。刑事和解制度兼顾被害人的精神利益与物质利益的恢复，消除了被害人的复仇意思，附带以当事人的社会关系的恢复，进而使被害人避免了再度被同一犯罪嫌疑人侵害可的能。在侦查、起诉阶段，刑事和解的救济恢复具有及时性的特点，避免了在传统的刑事诉讼程序中的只有在审判、刑罚执行阶段才可能获得赔偿的精神压力。

四、刑事和解中犯罪人权利保障问题

    刑事和解中的犯罪人权利保障，突出反映在它是否背离罪刑法定原则的问题上，这涉及罪刑法定原则人权保障基本精神的认识和态度。此外，刑事和解中的犯罪人权利保障，还涉及犯罪人是否违心认罪的问题。

（一）刑事和解与罪刑法定原则的关系问题

    刑法中的罪行法定原则的理论基础在于启蒙主义时期的自然法，其中以保障自由和人权为核心。罪刑法定原则与自由问题关系密切，所以，有必要理顺刑事和解和罪刑法定原则的关系。

    罪刑法定原则的基本含义包括：认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害再大，也不能认定犯罪和给予处罚，也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。刑法具有预测自己行为是否触犯法律的效果，所以对于所有行为人具有指导以及惩戒作用，可以使自己免受刑罚处罚之苦。当行为人通过刑法明文规定预测自己行为可能产生的法律结果之后，就要面临所预测的一切法律制裁。当然，法律也保障其不受没有遇到的法律后果的制裁。此外，司法工作人员在审判时，严格遵守罪刑法定原则，法不溯及既往，不得援引更为加重的条文，不得在明文规定之外滥用自由裁量权，不得援引没有获得法律认可的习惯法作为定罪量刑的依据。

    有些学者提出，刑事和解是对罪刑法定原则的背离^[25]。理由是：罪刑法定原则不仅具有使行为人出罪的可能，同时还具有使行为人入罪的作用。所谓“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，指的是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。这一规定无疑是为了保障人权，维护社会秩序，但更为直接针对的是司法权，是对司法权力行使的一种限制，要求司法机关对于法律规定为犯罪的行为，应严格适用法律。刑事和解强调的是人与人之间的和谐，主张通过协商来避免刚性的刑法适用。但刑事和解在最终实体处分时则作出低于法定刑的处罚或者免于处罚。在一定的程度上，这违反了罪刑法定原则，也有损司法的尊严。另外，从法治建设的角度看，我国目前正处于刑事法治建设的初期，社会大众对法律权威的信仰尚未完全树立，刑事法治理念尚未深入人心，司法实践中对于罪刑法定原则的贯彻还不彻底。刑事和解方式的开放性、和解结果的多样性，在某种意义上导致刑法规制功能的削弱，带有人治的色彩，对刑事法治的建设客观上确实存在一定负面影响[5]。

    笔者认为，在刑事和解与罪刑法定的关系上，突出的问题有两点：一是刑事和解将犯罪案件脱离开正常的刑事诉讼程序，是针对不同状态的案件灵活的处理方式，并未严格地按照既有的法定罪行关系处理，具有强烈的刑罚个别化色彩，而对案件的灵活处理，又是以非刑罚化、刑罚轻缓化为特点的那么本该追究的犯罪不追究^[26]，是否有悖于罪刑法定原则。二是刑事和解以犯罪存在为前提，但在审前环节，即在法院认定有罪之前，检察机关或公安机关即以刑事和解而停止追诉，这是否违背由罪刑法定原则所派生的无罪推定原则，造成对犯罪人权利的侵害。

    笔者认为，在刑事和解与罪行法定主义的关系问题上，分为两个层面，表层是罪行法定主义的绝对与相对问题，或说是严格规则与司法自由裁量权的问题，深层则反映出人权保障和社会保护机能的关系问题。当前，由于时代的发展，罪刑法定主义已由绝对主义发展为相对主义，由完全听命于法律条文的严格规则发展到司法中一定的自由裁量。所以，仅从自由裁量角度来讨论、解释刑事和解原则与罪刑法定原则的关系，是缺乏理论意义的。问题的讨论，应当集中到罪刑法定主义从绝对向相对发展所体现出的价值取向的转移上。事实上，正是在人权保障和社会保护的价值关系上存在不同认识，才引发刑事和解与罪行法定原则关系的问题。

（二）罪刑法定原则的基本价值取向是人权保障

近年来有观点认为，对于罪行法定原则的基本内容应该从两方面去理解：一是法律如果有明文规定的，就按照法律规定定罪或处罚；二是法律没有明文规定的不能定罪，不能处罚。它是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。其中，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展[6]。有学者认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或叫扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或叫限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展”。

[1] 宋英辉,向燕. 我国刑事和解的正当性解构[J]. 河北法学, 2008, (05).

[2] 主题研讨——刑事和解：法律家与法学家对话录[J]. 国家检察官学院学报. 2007,（4）.

[3] 贺同. 上海轻伤害案件将允许诉前调解[J]. 东方早报, 2006年5月25日.

[4] 李松. 轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率[J]. 法制日报, 2006年7月26日.

[5] 张书琴. 理性对待刑事和解[J]. 河北法学, 2007（3）；孙国祥. 刑事和解中的价值冲突和制度架构[J]. 国家检察官学院学报, 2007,（2）.

[6] 何秉松. 刑法教科书[M]. 北京: 中国法制出版社, 2000: 63-69.