新型冠状病毒感染的肺炎疫情自全面爆发到现在已经过了近两个月的时间，目前疫情已经初步得到有效控制，除部分娱乐业尚未复工外，大部分企业均已复工复产。受疫情影响，许多劳资问题不断涌现，因此很多企业将目光放在了特殊工时制上，以期通过利用综合计算工时工作制或不定时工作制来降低用工成本。恒信律师事务所劳动法团队立足于此点，就实行特殊工时制企业用工的法律风险进行分析并提出用工建议，在后疫情时期，为已经适用或拟申请特殊工时制的企业保驾护航。
一、我国现行的工时制度
（一）标准工时制
根据《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）文件的规定，标准工时制是指劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工作时间制度。目前我国大部分企业均适用标准工时制，标准工时制是工时制度的基础，是特殊工时制度的参考标准。
（二）特殊工时制
1.综合计算工时工作制
综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。综合计算工时工作制需经审批方可实行，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第五条的规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一） 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二） 地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三） 其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”
2.不定时工时制
不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。不定时工作制同样需要经过审批，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第四条的规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一） 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二） 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三） 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”
二、关于特殊工时制企业加班费的计算
特殊工时制因用工灵活、加班费成本低等特点相较标准工时制具有较大的降低用工成本的优势。但是实际实行特殊工时制的过程中，很多企业对于加班费该如何计算却不甚明确，本所律师结合现行法律规定，就特殊工时制的加班费计算事宜总结表格如下：
三、疫情期间，适用特殊工时制企业的注意事项
（一）保证员工的休息权利
用人单位经常陷入的一个误区就是，只要申请了综合计算工时工作制或者不定时工时制便可以随意安排劳动者加班，把特殊工时制度作为不合理用工的挡箭牌。实际上，即便是综合计算工时工作制或不定时工作制也应保证员工在合理范围内的休息权利。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知的第六十六、六十七条便规定了，用人单位应采取适当方式确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。以当前疫情为例，员工在二月份没有提供工作，在核定的总工时数内用人单位将全部的工时都集中安排在三月份要求员工完成，虽然不违反劳动法的规定，但是该种有违常规的工作方式很可能会侵害到员工的休息权，员工有可能会以用人单位强迫冒险作业为由将企业诉上法庭。因此建议实现与员工协商，取得工会的同意，并为员工保留应有的休息时间。此外，即便因生产需要必须安排加班，用人单位也应注意安排延时工作的总时长，不能因为综合计算工时的加班成本较低就无止境地安排员工加班。《劳动法》第四十一条明确规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”因此，本所律师提示，如单位欲在核定总工时的基础上安排加班，注意与工会及劳动者协商，并保证月平均不要超过36小时。
（二）实行审批及聘用、变更告知
根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》的规定，综合计算工时工作制和不定时工作制作为特殊的工时制度，需要当地劳动行政部门依法批准后方可实行。司法实践中，常见用人单位自行与劳动者约定适用特殊工时制但是因未办理审批手续不被司法机关认可而败诉的情形。因此，用人单位应按主管部门的要求提交相关材料办理特殊工时的审批手续。疫情期间，部分地区还发布了特别政策，开通绿色通道并精简审批流程，以助企业能够更加顺利地申请特殊工时制，具体申请办理手续各企业可以咨询当地的人社局。
另外，由于特殊工时制可能会占用劳动者眼中常规的休息时间，加班费的计算亦不同于标准工时制，属于涉及劳动者自身权益的重大事项。故在聘用劳动者前，用人单位应告知岗位的性质属于特殊工时制，并在劳动合同中进行明确约定，对于已经在岗的劳动者，企业特殊工时申请审批通过后应及时与劳动者协商变更劳动合同内容。以防劳动者依据《劳动合同法》第八条的规定主张单位未履行如实告知的义务。
（三）劳动者的工资不得低于最低工资标准
根据《劳动法》以及《工资支付暂行规定》等文件的规定，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，实行综合计算工时工作制或不定时工作制的企业发放的工资经折算后月工资亦不得低于最低工资标准。
四、关于计件工时制的用工风险防范
（一）定义
计件工时制，是指以劳动者完成一定数量的合格产品或一定的作业量来确定劳动报酬的一种工作制度。因该种制度不考虑工作时间而考量工作量，因此也被视为是一种特殊的工作制度。
（二）疫情期间，计件工时制如何支付工资
1.怎么计算一个工资支付周期的工资？
疫情期间，人社厅下发文件指导企业发放停产停工期间的工资，文件规定：“在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”但是对于计件工而言，因员工每月完成工作量不确定导致月工资每月不同，如何计算一个工资支付周期的工资成为企业困惑的一个问题。本所律师认为，对于这种情况，如何发放工资需要视情况而定。如果劳动合同中直接约定了月工资，可以直接按照劳动合同的约定发放；如未约定具体的工资标准，根据本所律师核查现有案例，一般司法实践中存在下列几种确定计件工时制工资标准的做法：①参考该员工上一个月的工资作为本月的工资计算标准；②按照停发工资前12个月的平均工资确定月工资标准。另外，还有部分学者提出由于计件工的工资受行业淡旺季影响较大，不同月份由于工作量不同工资可能相差悬殊，故可参照去年同月的标准确定当年月份工资。就该问题，目前尚无法律法规予以定论，就此事本所律师咨询了当地劳动关系处，关系处工作人员给出的答复是，即便员工未提供工作，疫情期间也要视同出勤，且员工的工资不得低于最低工资标准。故疫情期间，实行计件工时制的企业可根据实际情况确定员工的合理工资，有必要时应咨询当地劳动主管部门进行明确。
2.计件工时制也需关注加班费的问题
现实中很多企业会有的一个问题是，计件计算工资是否就不存在加班的问题了？答案是否定的。《劳动法》第三十七条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。因此，即便是计件工时制也存在依照标准工时制支付加班费的问题。因此，本所律师提示，对于计件工，在完成定额任务后，在法定标准时间以外被安排加班的，用人单位应当根据加班情况获得计件单价150%、200%或300%的加班工资报酬。
