【案件导读】银行与担保公司及贷款人签订的《自用汽车抵押贷款合同》约定银行将贷款支付给担保公司后，由担保公司向贷款人代为履行交付义务。贷款人虽然应担保公司业务员的要求在其提供的现金付出凭证、收条、支票存根上均签名，但是贷款人未实际收到贷款,该款项被担保公司的业务员挪作他用后，担保公司业务员为贷款人出具了欠条。贷款人没能按期归还贷款，银行从担保公司的账户上将保证金划走。

担保公司没有履行向贷款人支付贷款的义务，担保公司的保证金被划走，不能认定为贷款人承担担保责任,故不享有追偿权。担保公司不得以贷款人没有还款为由，向贷款人主张担保责任，并要求赔偿损失。
　　【基本案情】：大连洪德成汽车公司有限公司（以下简称洪德成汽车公司）诉称,被告刘君于2011年10月9日同中国银行股份有限公司大连瓦房店支行（以下简称：中行瓦房店支行）签订了《个人一手自用汽车抵押贷款合同》借款174000元，用于购买“索兰托”品牌汽车一辆。洪德成汽车公司为其提供保证担保，并与银行签订了《个人贷款保证合同》,同时与被告签订了《保证合同》。合同签订后,中行瓦房店支行按时发放了贷款,但被告连续多期未按双方约定归还贷款合计10900元。由于被告的长期违约行为,导致银行于2012年6月21日向洪德成汽车公司发出合同提前到期通知,要求洪德成汽车公司针对被告的违约行为履行连带保证责任,并从洪德成汽车公司在银行开设的保证金帐户内扣除被告剩余银行车贷款143658元。

《保证合同》第五条的约定:借款人必须按月按期足额还款,如逾期还款,洪德成汽车公司垫付之后有权按照合同的约定收取未还款额日5%的违约金,根据此项约定,被告应当偿付洪德成汽车公司违约金150000余元,但洪德成汽车公司考虑被告的实际还款情况后,只主张违约金100000元。

洪德成汽车公司请求判令被告刘君清偿洪德成汽车公司为其垫付的银行车贷款本金154558元、违约金100000元、律师费20000元,共计274558元。

被告刘君辩称，一、2011年9月21日被告在大连某汽车销售公司全款购置了一辆索兰托2359CC轻型客车，因需要资金周转,便到中行瓦房店支行办理车辆抵押贷款。洪德成汽车公司收到贷款后没有向被告支付贷款。被告为了不在银行留下不良信用记录,一边找洪德成汽车公司和银行交涉,一边还了6个月的贷款。

二、被告没有违约。理由是:1、洪德成汽车公司没有将被告所贷款交付给被告。2、经查贷款被洪德成汽车公司的工作人员挪用。是洪德成汽车公司单位的业务员王某军先让被告在相关手续上签字后,告知次日支付现金。此后王某军一去不复返,被告没有王某军处得到一分钱的贷款。是洪德成汽车公司存在违约行为,洪德成汽车公司应当将属于被告所贷款项足额地用现金通过财会部门直接地支付给被告。

三、被告有先履行义务抗辩权。洪德成汽车公司应当先履行向被告交付所贷款项,在洪德成汽车公司所履行的债务不符合约定的,被告有权拒绝偿承担其所谓的垫付银行车贷款本金、违约金、律师费的责任。被告保留对洪德成汽车公司的反诉赔偿损失的权利。

【案件争议焦点】：银行与洪德成汽车公司及刘君签订的《自用汽车抵押贷款合同》约定贷款由洪德成汽车公司向刘君代为履行交付义务。刘君应洪德成汽车公司业务员的要求在其提供的现金付出凭证、收条、支票存根上签名，该业务员为刘君出具了欠条。是否可以认定刘君收到了贷款？洪德成汽车公司的保证金被银行划走，是否属于为刘君承担担保责任？洪德成汽车公司是否可以向刘君行使追偿权，并要求刘君支付违约金及律师代理费？

（三）【案件审理】
　　【一审情况】：经审理查明,2011年9月23日,被告刘君购买了一辆价值249800元的索兰托2359CC轻型起亚汽车。2011年10月9日,被告刘君与中行瓦房店支行签订了《个人一手自用汽车抵押贷款合同》。约定:中行瓦房店支行向被告发放贷款174000元,用途为被告支付其购买起亚汽车的款项。被告以其已购买车辆抵押贷款。洪德成汽车公司为其提供保证担保,并与中行瓦房店支行签订了《个人贷款保证合同》。同日洪德成汽车公司与被告刘君又签订《保证合同》,合同约定了保证事项、保证范围以及保证期限。约定被告刘君须每月9日前将月还款本金与利息存入还款帐户,否则视为违约。如被告逾期,在洪德成汽车公司向银行按合同约定履行了保证责任后,取得向被告追偿的权利。洪德成汽车公司有权要求被告支付给洪德成汽车公司为其垫付的逾期车贷款及利息外,被告还需向洪德成汽车公司缴纳垫款额的每日5%的违约金。合同还约定,如被告违约,拍卖、变卖出资抵押物所得款项,扣除违约金、滞纳金、拍卖评估费、保管费、过户手续费等费用后,用于优先支付洪德成汽车公司为被告垫付的银行贷款本息以及其他应付和实现债权的费用,但不限于律师费、取证费、差旅费等。

合同签订后,中行瓦房店支行按合同约定,于2011年11月1日将贷款174 000元发放给洪德成汽车公司,洪德成汽车公司于2011年11月3日扣除担保费用后将贷款159600元以转账支票 (支票号00533446)方式交付给被告刘君，被告刘君在现金付出凭证、收条、支票存根上均签名签收,该支票也于当日成功转账。嗣后被告刘君履行了部分还款义务, 自2012年6月起, 被告刘君未再按期偿还银行贷款。期间,洪德成汽车公司于2012年2月24日为被告刘君代偿银行贷款5300元；2012年6月29日代偿银行贷款5600元。2012年6月21日中行瓦房店支行向洪德成汽车公司发出通知:提前解除我行与借款人刘君签订的(2011) 宏德字第716号借款合同；从你公司在我行开设的保证金账户中实现保证责任,向我行支付该合同剩余的汽车贷款人民币143658元。为此洪德成汽车公司诉至本院, 请求判令被告刘君清偿洪德成汽车公司为其垫付的银行车贷款本金154558元、违约金100000元、为实现债权发生的律师费用20000元,共计274558元。

本院认为,洪德成汽车公司与被告刘君签订的《保证合同》系双方当事人真实意思表示,不违反法侓规定,合同合法有效，双方当事人均应按约履行。现被告未按合同约定按时偿还银行借款，致使洪德成汽车公司向银行履行了保证义务为其垫付了全部银行借款,被告的行为已构成违约,洪德成汽车公司有权要求被告按《保证合同》约定承担违约责任。故洪德成汽车公司要求被告刘君偿还已垫付的银行借款154558元的诉讼请求合理,本院予以支持。

关于洪德成汽车公司主张的违约金100000元一节,因合同约定比例过高,50000元视为合理,故本院对洪德成汽车公司主张的违约金合理部分予以支持。

关于洪德成汽车公司主张的律师费20000元一节,符合《保证合同》约定,本院予以支持。

关于被告辩称其未收到银行贷款一节,洪德成汽车公司向法庭提交的现金付出凭证、收条、支票存根上均有被告刘君本人的亲笔签名,被告刘君亦在借款合同签订后向银行偿还了6期贷款,足以说明被告已收到贷款且按借款合同约定履行义务的事实存在。因此被告称是案外人王某军让其在现金付出凭证、收条、支票存根上先签字不符合常理,其以王某军出具的承诺书及欠条作为证明洪德成汽车公司未向其交付银行贷款的理由不能成立,本院对被告的抗辩主张不予采纳。

判决:一、被告刘君于本判决生效之日起十日内偿还洪德成汽车公司为其垫付的银行借款154558元。二、被告刘君于本判决生效之日起十日内给付洪德成汽车公司违约金50000元。三、被告刘君于本判决生效之日起十日内给付洪德成汽车公司律师费20000元。

【二审判决情况】

原审判决后,刘君不服原判决,向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉,请求撤销原判决,依法改判或发回重审。洪德成汽车公司要求维持原判。

二审法院经审理查明,原审法院查明的事实除“洪德成汽车公司于2011年11月3日扣除担保费用的将贷款159600元以转帐支票方式交付给被告刘君,该支票也于当日成功转帐”不实外,其他事实属实。另查,2011年12月30日,洪德成汽车公司工作人员(当时经办人)王某军出具欠条,称：今欠刘君做车贷费用壹拾伍万玖千陆佰元,此客户现金收据已收回。2012年1月11日,王某军出具承诺,今承诺刘君在一周内将所有欠款结清。再查,转帐支票(支票号00533446 ) 的收款人是王春丽,该支票在中国银行大连星海湾支行兑付。

二审法院认为,本案各方当事人争议的焦点是刘君是否收到洪德成汽车公司借款159600元,洪德成汽车公司称其向刘君支付借款159600元,是以支票的方式给付,支票号为：00533446。而该支票存根的原件由刘君持有,洪德成汽车公司仅提供该支票存根的复印件,与常理不符,也不符合财务制度要求,同时,该支票记载的收款人是王春丽,而非刘君。刘君称其并未收到159600元借款,并提供洪德成汽车公司经办人王某军出具的欠条,承诺书及转账支票支持其主张,综合洪德成汽车公司与刘君提供的证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条的规定,刘君提供的证据证明力明显大于洪德成汽车公司提供证据的证明力。据此,对刘君的抗辩,本院予以采信,其上诉理由成立。鉴于刘君并未实际收到借款,故洪德成汽车公司并非为其承担担保责任,当然不享有追偿权。对其请求刘君支付违约金及律师代理费,本院亦不予支持。

终审判决：一、撤销大连市西岗区人民法院 (2012)西民初字第2282号民事判决；二、驳回洪德成汽车公司的诉讼请求。

【再审情况】 洪德成汽车公司不服大连市中级人民法院(2013)大民三终字第35号民事判决,向辽宁省高级人民法院申请再审。

洪德成汽车公司申请再审称:被申请人收其款项为159600元支票存根的复印件及被申请人收到该支票的收条等证明其以支票方式支付了被申请人该款项。在再审审查期间又出具高宏亮的证人证言材料一份,证实其与王某军给被申请人送贷款支票，被申请人要求待该支票成功转存后再把支票根返还, 王某军让被申请人在支票复印件上签字确认收到支票。

辽宁省高级人民法院经过审查认为：再审申请人所提供的证据均不能否定其经办人王某军为其客户即本案被申请人出具的《欠条》和《承诺》的证明效力,故原审认定再审申请人并非为其承担保证责任,不享有追偿权。并判决驳回再审申请人的诉讼请求并无不当,再审申请人的申请再审理由不能成立。裁定“驳回洪德成汽车公司的再审申请。”

三、【律师点评】

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条规定了：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，既然中行瓦房店支行与洪德成汽车公司及刘君在《个人一手自用汽车抵押贷款合同》中约定了贷款由洪德成汽车公司收到贷款后，向刘君进行转交，那么，该约定是三方真实的意思表示，是合法有效的。一个合法有效的合同对相关当事人是有约束力的。当洪德成汽车公司收到了银行贷款后，就应当及时将贷款转交给刘君。洪德成汽车公司将银行转账支票交由业务员王某军转交给刘君的行为，属于职务行为。王某军应当按照洪德成汽车公司的旨意把转账支票交给刘君。

虽然刘君在洪德成汽车公司提供的现金付出凭证、收条、支票存根上均有被告刘君本人的亲笔签名,被告刘君亦在借款合同签订后向银行偿还了6期贷款,但是，不能够认定刘君已经收到了贷款。洪德成汽车公司完成交付贷款的程序是：将“收款人”处填上“刘君“名字的转账支票交付给刘君后，由刘君在转账支票存根上签字确认收到转账支票。而洪德成汽车公司所持有的转账支票存根仅仅是复印件，转账支票存根的原件在刘君手中保管。转账支票被成功兑现，刘君又分期偿还六期银行贷款，这都是一种现象，并不是刘君收到贷款的确切证据。如果是刘君收到了贷款的话，王某军也无需要为刘君出具“今欠刘君做车贷费用壹拾伍万玖千陆佰元,此客户现金收据已收回”的欠条。

虽然转账支票被成功兑现，但是，是谁将转账支票成功兑现，兑现者是否与刘君有相应的关系，则是案件审理的一个关键问题。如果二者有关系，则可以认定刘君收到了贷款的转账支票，如果二者没有关系，则可以认定刘君没有收到贷款的转账支票。由洪德成汽车公司提供证据证明是什么原因应当向“收款人”刘君支付的转账支票，而实际“收款人”却是其他人。况且王某军出具的“欠条”也足以证明：欠刘君做车贷费用。

能否认定该“欠条”是王某军与刘君二人之间的个人债务呢？回答是否定的。王某军履行的是职务行为，只要王某军没有将转账支票交付给刘君，就应当认定是洪德成汽车公司没有履行支付贷款的义务。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这就是二审法院认定刘君没有收到贷款的直接根据。

当事人应当按照法律规定或合同约定全面履行各自的义务。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”结合本案，依照约定将贷款如数地支付给刘君是洪德成汽车公司应当先履行的义务，在其先义务没有履行时，刘君有拒绝偿还银行贷款的权力。在银行贷款没有按时归还时，中行瓦房店支行将洪德成汽车公司的保证金划走时，洪德成汽车公司并非是在履行担保保证的责任。如果在洪德成汽车公司没有履行支付贷款的义务前提下，允许其以已经承担了保证责任，有权向刘君进行追偿的话，那么，对洪德成汽车公司与刘君而言，其权力与义务是不对等的，对刘君也是不公平的。因为刘君没有违约行为，故刘君既不应当偿还其没有得到的贷款，也不应当承担诉讼费及洪德成汽车公司所支付的律师代理费。

四、【办案心得】笔者是二审及再审诉讼期间作为刘君的代理人。当看到一审的判决及刘君手中的证据，倾听了刘君的陈述后，笔者认为本案应当结合财务规章制度及举证责任分配着手，才能使案件朝着有利于刘君的方向发展。因为财务规章制度要求单位的出纳员在向收款人支付转账支票的时候，应当在“收款人”处填写收取款项的单位或个人的名称，然后由前来收取转账支票的人在转账支票的存根上签上自己的名字。这是本案转账支票向谁支付及被谁在哪个银行兑付的重要线索。这个证据的提供由支票签发人洪德成汽车公司承担是科学、合理、合法的。因此，在二审的审理中笔者申请法院责令洪德成汽车公司提交这些证据或者由法院依职权到相关银行调取证据。二审法院的办案法官采纳了笔者的建议，责令洪德成汽车公司提交相关证据。

通过洪德成汽车公司提交银行转账支票的复印件上，“收款人”处的名字是案外人“王春丽”，该证据说明到银行兑现的人不是刘君。洪德成汽车公司对此没有合理的解释，故二审法院纠正了一审法院关于“洪德成汽车公司于2011年11月3日扣除担保费用的将贷款159600元以转帐支票方式交付给被告刘君,该支票也于当日成功转帐”事实的认定，依法作了改判。

洪德成汽车公司在再审期间试图提交了所谓的“高宏亮”的证人证言，用以证明王某军与其一同将转账支票交付给了刘君。为了使刘君在再审审理中最终获胜，笔者建议刘君先通过相关信息找到谁是“王春丽”，在根据有关的电话号码与“王春丽”进行通话，通话结果显示“王春丽”与王某军相识，与刘君不认识。与“王春丽”的通话录音作为新证据提交给了办案法官，最终洪德成汽车公司的再审申请被裁定驳回。

--刘君与大连洪德成汽车公司有限公司担保合同纠纷案

作者：系辽宁范作辉律师事务所律师；裁判文书案号（2012）西民初字第2282号、（2013）大民三终字第35号、（2014）辽审四民申字第00038号